원고에게,

가. 피고 1, 3, 4는 연대하여 금 50,000,000원 및 이에 대하여 피고 1은 2004. 4. 25.부터, 피고 3, 4는 2004. 5. 16.부터 각 2007. 7. 19.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,

나. 피고 1, 2, 3은 연대하여 금 50,000,000원 및 이에 대하여 피고 1, 2는 2004. 4. 25.부터, 피고 3은 2004. 5. 16.부터 각 2007. 7. 19.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,

다. 피고 1, 6은 연대하여 금 300,000,000원 및 이에 대하여 2004. 4. 25.부터 2007. 7. 19.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을

각 지급하라.

2. 피고 1, 2, 3, 4, 6의 나머지 항소 및 피고 5의 항소를 모두 기각한다.

3. 가. 소송총비용 중

(1) 원고와 피고 1, 3, 6 사이에 생긴 부분은 이를 10분하여 그 1은 원고가, 나머지는 위 피고들이,

(2) 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 이를 8분하여 그 7은 원고가, 나머지는 위 피고가,

(3) 원고와 피고 4 사이에 생긴 부분은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고,

나. 원고와 피고 5 사이의 항소비용은 위 피고가 부담한다.

4. 제1심 판결의 주문 제2의 나항 중 “ 피고 6은 피고 5에게”를 “ 피고 5는 피고 6에게”로 경정한다.

가. 피고 1, 2, 3, 4, 6에 대한 청구취지

원고에게,

(1) 피고 1, 2, 3, 4는 제1심 공동피고 8, 9, 10과 연대하여 금 50,000,000원 및 이에 대하여 1996. 12. 31.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,

(2) 피고 1, 2, 3, 4는 제1심 공동피고 7, 8, 9, 10과 연대하여 금 50,000,000원 및 이에 대하여 1997. 12. 31.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,

(3) 피고 1, 2, 6은 제1심 공동피고 7, 8, 9, 10과 연대하여 금 300,000,000원 및 이에 대하여 1998. 12. 31.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

나. 피고 5에 대한 청구취지

(1) 피고 5와 피고 6 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2002. 9. 11. 체결된 증여계약을 취소한다.

(2) 피고 5는 피고 6에게 위 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 2002. 9. 12. 접수 제56958호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

가. 피고 1, 3, 6, 5 : 제1심 판결 중 위 피고들에 대한 부분을 취소하고, 원고의 위 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

나. 피고 2, 4 : 제1심 판결 중 위 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 위 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

원고는 제1심에서 피고 2에 대하여 소외 동아건설산업 주식회사(이하 ‘동아건설’이라 한다)의 1995, 1996, 1997 회계연도 분식결산으로 인하여 동아건설에 생긴 부당 이익배당금 및 법인세 납부금 상당 손해의 배상을, 피고 4에 대하여 동아건설의 1995, 1996 회계연도 분식결산으로 인하여 동아건설에 생긴 부당 이익배당금 및 법인세 납부금 상당 손해의 배상을 각 구하였는데, 제1심 법원은 그 중 피고 2에 대하여는 1996 회계연도 분식결산으로 인한 부당 이익배당금 및 법인세 납부금 상당 손해배상청구만을, 피고 4에 대하여는 1995 회계연도 분식결산으로 인한 부당 이익배당금 및 법인세 납부금 상당 손해배상청구만을 각 인용하고 나머지 청구를 모두 기각하였는바, 이에 대하여 위 피고들만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 피고 2에 대하여는 위 1996 회계연도 분식결산으로 인한 부당 이익배당금 및 법인세 납부금 상당 손해배상청구에, 피고 4에 대하여는 위 1995 회계연도 분식결산으로 인한 부당 이익배당금 및 법인세 납부금 상당 손해배상청구에 각 한정된다.

2. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증, 갑 제4호증의 5, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1 내지 3, 갑 제13호증의 2, 갑 제14호증, 을가 제1호증의 7, 을가 제5, 7, 14호증, 을마 제13호증, 을바 제2호증, 을아 제36호증의 1, 2, 을자 제32호증의 1의 각 기재, 갑 제3호증의 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 당사자들의 관계

(1) 원고의 지위

동아건설은 토목, 건축, 도로포장 등을 목적으로 설립된 회사로서 2000. 11. 24. 서울지방법원 2000회9호로 회사정리절차개시결정 을 받았다가, 2001. 5. 11. 서울지방법원으로부터 직권으로 파산선고를 받아, 2002. 5. 30. 안문태가 파산관재인으로 선임되었고, 제1심 소송계속중인 2005. 8. 31. 그 파산관재인이 정용인으로 변경되었으며, 2007. 1. 9. 서울중앙지방법원 2006회합16호로 회생절차개시결정 을 받아 원고가 그 관리인으로 선임됨에 따라, 현재 회생절차가 진행 중이다.

(2) 피고들의 지위

① 피고 1은 1977. 10. 20.부터 1998. 7. 10.까지 동아건설의 이사 또는 대표이사로, ② 제1심 공동피고 8은 1993. 12. 8.부터 1998. 6. 5.까지 동아건설의 대표이사로, ③ 제1심 공동피고 9는 1995. 12. 21.부터 1998. 5. 18.까지 동아건설의 재무담당 이사로(다만 등기이사로 선임된 것은 1998. 3. 20.이고 그 이전에는 비등기이사였다), ④ 피고 2는 1994. 3. 12.부터 1998. 5. 18.까지, 피고 3은 1993. 3. 12.부터 1997. 12. 1.까지 각 동아건설의 이사로, ⑤ 제1심 공동피고 10은 1993. 3. 12.부터 1998. 3. 20.까지, 피고 4는 1995. 2. 28.부터 1997. 3. 14.까지, 피고 6은 1997. 3. 14.부터 1998. 7. 10.까지 각 동아건설의 감사로 각 재직하였다.

나. 동아건설의 자금난과 누적된 분식회계

(1) 동아건설은 1980년대 초반부터 리비아 대수로 공사를 시행해 오면서 중동지역의 경기둔화로 수익구조가 악화되었고, 사업의 다각화를 위하여 동남아, 호주, 미주 지역에 부동산 투자 및 개발회사를 설립하고 국내에서도 계열사를 인수ㆍ설립하면서 이에 소요되는 자금의 대부분을 금융기관 차입금으로 충당함으로써 그 차입금 규모가 1995.경에는 약 2조 원 대에 이르렀고, 이후 점차 그 규모가 커지면서 1998.경에는 약 4조4,000억 원대로 급증하게 되었다.

(2) 동아건설은 1983.경부터 1989.경까지 시행한 제1차 리비아 대수로공사 등 해외공사에서 환차손 및 하자보수로 인한 추가비용 등이 발생하여 적자가 누적되는 등 재무구조 및 경영성과가 부실해지기 시작하였으며, 1990년대 중반을 전후하여 국내에서 자체 개발사업 및 재개발ㆍ재건축 사업을 추진하면서 자금을 집중투자하였으나, 주택경기의 불황으로 미분양사태가 속출하여 그 투자금 회수기간이 장기화되면서 자금사정이 급속히 악화되었다.

(3) 한편, 피고 1 등 동아건설의 경영진들은 동아건설의 대외신인도 추락에 따른 공사수주의 차질, 자금조달여건의 악화 등을 모면하기 위하여 1988.경 무렵부터 매년 재무제표를 조작하여 누계 수천억 원 상당의 당기순이익을 허위로 증가시켜 왔는데, 특히 해외부문에서의 분식결산은, 리비아 대수로공사 현지에서는 기말결산에 대하여 매년 1. 하순경(반기결산에 대해서는 7. 말경) 사실대로 결산을 하여 결산서 및 전표를 본사 경리부에 제출하면, 본사 경리부의 해외결산파트에서 본사의 결산정책(매 회계연도의 분식규모 결정, 즉 공표할 이익규모의 결정)에 따라 공사계약 잔여공사 범위 내에서 필요한 금액만큼 과다기성(공사미수금 증액 및 공사수입 증액) 또는 투입원가 중 일부를 재고자산으로 대체하여 원가를 과소계상하는 방법으로 결산한 후 당초 리비아에서 보내온 전표를 수정하여 금액을 표시하여 리비아현장에 보내거나 본사에서 리비아에 해당 전표번호를 알려주면서 일정한 액수를 증액하여 전표를 재작성하여 보내도록 연락하면, 리비아 현장에서는 본사에서 수정요구한 대로 전표를 재작성하여 본사로 다시 송부하는 방식으로 이루어졌다( 피고 3은 1987.경 경리부장이 되었는데 적어도 1986.경부터 동아건설이 적자였음에도 일부 계정을 과대계상하여 흑자로 끌어오고 있었던 사정을 잘 알고 있었다).

(4) 이와 같은 방식으로 ① 동아건설의 제37기 회계연도(1988년 회계연도)에는 당기에 약 318억 8400만 원의 적자가 발생하였는데 해외공사현장의 공사수익 381억 2700만 원을 과대계상함으로써 당기순이익 약 62억 4300만 원의 흑자가 시현된 것처럼 분식회계를 처리하고, ② 제38기 회계연도(1989년 회계연도)에는 당기에 약 296억 1300만 원의 적자가 발생하였는데 해외공사현장의 공사수익 약 364억 500만 원을 과대계상함으로써 당기순이익 약 67억 9200만 원의 흑자가 시현된 것처럼 분식회계를 하고(누적적자 745억 3,200만 원), ③ 제39기 회계연도(1990년 회계연도)에는 당기에 약 627억 6800만 원의 적자가 발생하였는데 해외공사현장의 공사수익 726억 5400만 원을 과대계상함으로써 당기순이익 98억 8600만 원의 흑자가 시현된 것처럼 분식회계를 처리하고(누적적자 1,471억 8,600만 원), ④ 제40기 회계연도(1991년 회계연도)에는 당기에 1,142억 600만 원의 적자가 발생하였는데 해외공사현장의 공사수익 1,303억 1200만 원을 과대계상함으로써 당기순이익 161억 600만 원의 흑자가 시현된 것처럼 분식회계를 처리하고(누적적자 2,774억 9,800만 원), ⑤ 제41기 회계연도(1992년 회계연도)에는 당기에 846억 3000만 원의 적자가 발생하였는데 해외공사현장의 공사수익 1,040억 6100만 원을 과대계상함으로써 당기순이익 194억 3100만 원의 흑자가 시현된 것처럼 분식회계를 처리하고(누적적자 3,815억 5,900만 원), ⑥제42기 회계연도(1993년 회계연도)에서는 당기에 547억 7500만 원의 적자가 발생하였는데 해외공사현장의 공사수익 4,431억 5700만 원을 과대계상하고, 전기이월이익잉여금 4,563억 9000만 원을 과대계상하고, 해외사업환산대 132억 3300만 원을 과소계상함으로써 당기순이익 200억 5600만 원의 흑자가 시현된 것처럼 분식회계를 처리하고(누적적자 4,563억 9,000만 원), ⑦제43기 회계연도(1994년 회계연도)에는 해외공사현장의 공사수익 및 공사원가와 관련하여 해외공사미수금 4,503억 5000만 원을 과대계상하고, 전기이월이익잉여금 4,563억 9000만 원을 과대계상하고, 해외사업환산대 542억 200만 원을 과대계상하는 등의 방법으로 허위의 재무제표를 작성하였다(1994년 회계연도만으로는 당기순이익 약 602억 원을 과소계상하였으나, 결과적으로 그 때까지 동아건설에 발생한 누적적자 3,961억 4,800만 원이 허위로 분식처리되어 있었다).

다. 1995년 회계연도 재무제표의 분식

(1) 피고 1은 1996. 1.말경 재무담당 임원인 제1심 공동피고 8로부터 동아건설의 1995년 회계연도에만 136억 2,000만 원 상당의 당기순손실이 발생하였음에도 불구하고 당기순이익이 약 328억 3,900만 원 발생한 것처럼 결산하겠다는 보고를 받은 후 이를 그대로 실행하도록 지시하였다.

⑵ 이에 제1심 공동피고 8은 회계담당자인 전무이사 피고 3, 재무담당 이사 제1심 공동피고 9, 경리부장 소외 1에게 당기에 공표할 당기순이익 규모를 328억 3,900만 원 가량으로 처리하도록 순차적으로 지시하고, 위 지시에 따라 소외 1은 1995년말 현재 당좌자산 중 공사미수금 4,391억 7,900만 원을 과다 계상하고, 기타 유동자산 중 선급공사비 496억 2,000만 원을 과다 계상하는 등의 방법으로 사실은 동아건설의 실제 자산총액이 2조8,080억 3,600만 원임에도 마치 3조2,968억 3,500만 원인 것처럼 허위의 재무제표를 작성하고, 아울러 자본계정 중 전기이월 이익잉여금 3,691억 4,800만 원을 과다 계상하고, 자본조정 중 해외사업환산대 461억 9,200만 원을 과다 계상하고, 손익계산서 중 매출액 31억 6,100만 원을 과다 계상하고, 영업외비용 중 지급이자와 할인료 496억 2,000만 원을 과소 계상함으로써 사실은 동아건설의 실제 자본총계가 2,161억 600만 원임에도 마치 7,049억 500만 원에 이르는 것처럼 가장하고, 나아가 1995년 회계연도에 실제로는 136억 2,000만 원의 당기순손실이 발생하였음에도 불구하고 마치 328억 3,900만 원 상당의 당기순이익이 시현된 것처럼 가장하는 등 허위의 재무제표를 작성하였다.

(3) 한편, 동아건설의 감사인 피고 4와 제1심 공동피고 10은 정기주주총회 6주 전에 당해 회계연도 재무제표를 넘겨받아 회계감사를 면밀히 실시하여 이와 같은 대규모 분식회계를 발견해야 함에도 불구하고 사실상 그 회계감사를 전혀 실시하지 아니하였고, 동아건설의 이사진은 이와 같이 허위로 작성한 재무제표에 대한 외부감사인(안건회계법인)의 회계감사를 받은 다음 1995. 2. 28. 주주총회 승인을 거쳐 1996. 3. 1. 경향신문에 위 대차대조표를 공고하는 등 재무제표 공시절차를 마쳤다.

라. 1996년 회계연도 재무제표의 분식

(1) 피고 1은 1997. 1.말경 제1심 공동피고 8로부터 1996년 회계연도에 1,686억 6,300만 원 상당의 대규모 적자가 발생하였음에도 불구하고 당기순이익이 약 205억 600만 원이 발생한 것처럼 결산하겠다는 보고를 받은 후, 이를 그대로 시행하도록 지시하였다.

(2) 이에 제1심 공동피고 8은 피고 3과 제1심 공동피고 9, 소외 1에게 당기에 공표할 당기순이익 규모를 약 205억 600만 원 상당으로 하라고 순차적으로 지시하고, 위 지시에 따라 소외 1은 1996년말 현재 당좌자산 중 공사미수금 6,185억 5,800만 원을 과다 계상하고(해외공사미수금 5,144억 5,800만 원 + 국내공사미수금 1,041억 원), 기타 유동자산 중 선급공사비 1,004억 8,100만 원을 과다 계상함으로써 사실은 동아건설의 실제 자산이 3조 5,480억 9,800만 원임에도 마치 4조 2,671억 3,700만 원에 이르는 것처럼 허위의 재무제표를 작성하고, 아울러 이익잉여금 중 전기이월 이익잉여금 4,426억 700만 원을 과다 계상하고, 자본조정 중 해외사업환산대 872억 6,300만 원을 과다 계상하였으며, 손익계산서 중 매출액 1,383억 800만 원을 과다 계상하고, 영업외비용 중 지급이자와 할인료 508억 6,100만 원을 과소 계상함으로써 사실은 동아건설의 실제 자본총계가 1,727억 8,400만 원임에도 불구하고 마치 8,918억 2,300만 원에 이르는 것처럼 가장하고, 나아가 사실은 1996년 회계연도에 1,686억 6,300만 원의 당기순손실이 발생하였음에도 불구하고 마치 205억 600만 원 상당의 당기순이익이 시현된 것처럼 처리하는 방식으로 허위의 재무제표를 작성하였다.

(3) 그러나 동아건설의 감사인 제1심 공동피고 10은 정기주주총회 6주 전에 당해 회계연도 재무제표를 넘겨받아 회계감사를 면밀히 실시하여 이와 같은 대규모 분식회계를 발견해야 함에도 불구하고 사실상 그 회계감사를 전혀 실시하지 아니하였고, 동아건설의 이사진은 이와 같이 허위로 작성한 재무제표에 대한 외부감사인(안건회계법인)의 회계감사를 받은 다음 1997. 3. 14. 주주총회 승인을 거쳐 1997. 3. 15. 경향신문에 위 대차대조표를 공고하는 등 재무제표 공시절차를 마쳤다.

(4) 한편 제1심 공동피고 9는 1996 회계연도에 대한 결산 결과를 주주총회에 상정하기 직전에 피고 2로부터 위 결산에 대한 결재를 얻는 과정에서 피고 2에게 미정리현황(적자가 난 회계연도에 적자를 흑자로 분식처리하였다가 흑자가 난 해에 그 흑자의 규모를 줄이는 방법으로 실제 자산상태와 회계상의 기재를 일치하도록 수정하는 과정에서 완전히 수정되지 아니한 실제 자산상태와 회계상 기재의 차이에 해당하는 금액을 말한다)이 있어 1996 회계연도의 결산에 관하여 적자가 났지만 김포매립지에 대한 장부가액과 기준시가의 차이를 감안하여 다른 계정에서 자산 등을 계상하여 이익이 난 것으로 결산하였다는 취지의 설명을 하였으나, 피고 2는 위와 같은 설명을 듣고도 아무런 조치를 취하지 아니하였다.

마. 1997년 회계연도 재무제표의 분식

(1) 피고 1은, 1998. 2. 2.경 제1심 공동피고 8로부터 1,589억 7,900만 원 상당의 적자가 발생하였음에도 불구하고 당기순이익이 83억 원 발생한 것처럼 결산을 하겠다는 보고를 받은 후 그대로 시행하도록 지시하였다.

(2) 이에 제1심 공동피고 8은 제1심 공동피고 9, 소외 2에게 ‘1997년분 결산에 있어서 당기순이익이 83억 원 발생한 것으로 조정하라’고 지시하고, 제1심 공동피고 9, 소외 2는 위 지시에 따라 해외건설부분에 대하여는, 기성고를 부풀리는 방법으로 리비아 대수로 공사 등의 공사매출액 44억 1,200만 원을 허위로 늘리고 재료비 등을 줄이는 방법으로 매출원가 745억 6,700만 원을 허위로 줄임으로써 손익계산서 상에 당기순이익 789억 7,900만 원을 허위로 늘린 후, 계정과목 조정 등을 통해 매출채권 등 자산 8,961억 5,700만 원을 허위로 증가시키고 이로 인하여 자본 조정항목인 외화환산대 3,899억 8,300만 원을 증가시키고, 가공자산을 숨기고 부채비율을 낮추기 위하여 위 가공자산 중 매출채권 및 정상적으로 회계처리되어 실제로 존재하는 부채의 각 계정, 존재하지 않는 자산의 각 계정에 대하여 플러스 전표 및 마이너스 전표를 전산 입력하는 방법으로 위 가공자산 중의 일부인 자산 2,668억 8,800만 원과 부채 1,132억 1,600만 원을 상계처리하여 동액만큼 각 줄이고, 이로 인하여 자본조정 항목인 해외산업환산대 1,556억 7,200만 원을 줄임으로써 대차대조표 상에 자산은 6,272억 6,900만 원을 허위로 증가시키고, 부채는 1,132억 1,600만 원을 허위로 감소시켜서 자본 7,404억 8,500만 원(당기순이익 789억 7,900만 원, 이익잉여금 4,271억 9,500만 원, 해외산업환산대 2,343억 1,100만 원)을 허위로 증가시키고, 국내건설부분에 대하여는 수도권 매립지 공사 등 8개 국내 공사 현장의 기성고를 부풀리는 방법으로 공사매출액 800억 원을 허위로 늘림으로써 손익계산서 상에 당기순이익 800억 원을 허위로 늘린 뒤, 계정과목 조정 등을 통해 자산인 매출채권 1,841억 원을 허위로 증가시키고, 부채비율을 낮추기 위하여 실제로 존재하는 자산 및 정상적으로 회계처리되어 실제로 존재하는 부채의 각 계정에 대하여 마이너스 전표를 전산 입력하는 방법으로 2,131억 7,400만 원의 자산과 부채를 상계처리하여 동액만큼 각 줄임으로써 대차대조표 상에 자산을 290억 7,400만 원을 허위로 감소시키고, 부채를 2,131억 7,400만 원을 허위로 감소시켜서 자본 1,841억 원(당기순이익 800억 원, 이익잉여금 1,041억 원)을 허위로 증가시켜, 실제로는 자산이 5조6,211억 7,700만 원, 부채가 5조 2,277억 8,700만 원, 자본이 3,933억 9,000만 원임에도 마치 자산이 6조 2,193억 7,200만 원, 부채가 4조 9,013억 9,700만 원, 자본이 1조 3,179억 7,500만 원인 것처럼 대차대조표와 손익계산서 등의 재무제표를 허위로 작성하였다.

(3) 그러나 동아건설의 감사인 제1심 공동피고 10 및 피고 6은 정기주주총회 6주 전에 당해 회계연도 재무제표를 넘겨받아 회계감사를 면밀히 실시하여 이와 같은 대규모 분식회계를 발견해야 함에도 불구하고 사실상 그 회계감사를 전혀 실시하지 아니하였고, 동아건설의 이사진은 이와 같이 허위로 작성한 재무제표에 대한 외부감사인(안건회계법인)의 회계감사를 받은 다음 1998. 3. 20.경 정기 주주총회의 승인을 거쳐 같은 달 21.경 경향신문 및 서울신문에 공고하는 등 재무제표 공시절차를 마쳤다.

바. 분식결산으로 인한 부당 법인세 납부와 이익배당

(1) 동아건설은 1994 회계연도에 이미 3,961억 4,800만 원의 누적적자가 발생하였고, 이어 1995 회계연도에 136억 2,000만 원, 1996 회계연도에 1,686억 6,300만 원, 1997 회계연도에 1589억 7,900만 원의 순손실이 발생하여 이익배당을 할 수 없었음에도 불구하고 위와 같이 이익을 낸 것과 같이 분식을 함으로써, 위 분식된 1995 회계연도 재무제표를 근거로 171억 4,700만 원, 1996 회계연도 재무제표를 근거로 194억 1,900만 원, 1997 회계연도 재무제표를 근거로 103억 600만 원의 각 이익배당을 하였다.

(2) 또한 동아건설은 1995 회계연도에 136억 2,000만 원, 1996 회계연도에 1,686억 6,300만 원, 1997 회계연도에 1589억 7,900만 원의 순손실이 발생하여 별지 법인세 계산내역(이하 ‘별지 계산내역’이라 한다) 납부할 세액란 기재와 같이 1995 회계연도에는 34,255,617,990원, 1996 회계연도에는 8,731,414,384원의 법인세만을 납부할 의무가 있고, 1997 회계연도에는 법인세 납부의무가 발생하지 않았음에도 불구하고(정당한 법인세액을 산정함에 있어 원고 스스로 감면 세액의 공제를 주장하고 있지 않을 뿐만 아니라, 조세 감면 사유가 있었다는 점에 관하여 갑 제17호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 족한 증거도 없으므로, 감면세액 및 위 감면세액에 대하여 부과되는 다른 조세는 고려하지 않기로 한다), 2000. 11. 3.경 위 분식된 1995 회계연도 재무제표를 근거로 790억 9,000만 원의 법인세 및 분식된 1996 회계연도 재무제표를 근거로 870억 5,300만 원의 법인세를, 2001. 3. 15.경 분식된 1997 회계연도 재무제표를 근거로 579억 6,600만 원의 법인세를 각 납부하였다.

사. 피고 6의 재산처분

(1) 피고 6은 2002. 9. 11. 처인 피고 5에게 자신이 소유하던 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 증여하고, 2002. 9. 12. 위 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 제56958호로 피고 5 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.

(2) 한편 2002. 9. 당시 피고 6은 시가 6억 5,000만 원 정도의 이 사건 부동산 외에도 시가 187,000,000원 정도의 경산시 사동 (지번 1 생략) 대 534.2와 충북 단양군 영춘면 사이곡리 (지번 2 생략) 전 1207, 같은 면 남천리 (지번 3 생략) 전 1441, 같은 면 의풍리 (지번 4 생략) 전 199, 같은 리 (지번 5 생략) 전 767, 위 영춘면 하리 (지번 6 생략) 전 443, 같은 면 동대리 (지번 7 생략) 답 893, 같은 리 (지번 8 생략) 임야 1379를 소유하고 있었는데, 위 영춘면 소재 전답 또는 임야의 경우 현재 토지 가액이 평당 13만 원 정도이므로 위 영춘면 소재 토지 7필지 1914.5평{(1207+1441+199+767+443+893+1379)/3.3058, 소수점 2자리 이하 버림}의 당시 시가는 최대 248,885,000원(1914.5평×13만 원)을 넘지 않았을 것으로 보인다.

3. 분식결산으로 인한 손해배상청구에 관한 판단 ― 피고 1, 2, 3, 4, 6 관련

가. 손해배상책임의 발생

(1) 원고의 청구원인에 관한 판단

(가) 피고 1, 3

피고 1, 3은 동아건설의 대표이사 또는 이사로서 선량한 관리자의 주의로써 업무를 집행하여야 하고 재무제표를 작성할 경우 주식회사의외부감사에관한법률 제13조 제3항 과 증권관리위원회가 재무부장관의 승인을 얻어 제정한 기업회계기준에 따라 기업의 경영성과를 사실대로 기재하여 이를 공시할 임무가 있는데도, 이러한 임무를 게을리 한 채 피고 1은 동아건설의 1995 내지 1997 회계연도에, 피고 3은 동아건설의 1995, 1996 회계연도에 각 손실이 발생하였다는 사실을 알면서도 이러한 실상을 은폐하고 이익이 발생한 것처럼 분식결산을 주도한 후 분식결산된 재무제표가 그대로 이사회와 정기주주총회의 승인을 거쳐 공시되도록 하였고, 이로 인하여 동아건설은 납부할 필요가 없는 법인세를 납부하고 배당할 이익이 없는데도 배당을 하는 손해를 입었다. 그러므로, 상법 제399조 에 따라, 피고 1은 동아건설의 1995 내지 1997 회계연도에 대한 분식결산으로 말미암아 동아건설에 생긴 위 손해를, 피고 3은 동아건설의 1995, 1996 회계연도에 대한 분식결산으로 말미암아 동아건설에게 생긴 위 손해를, 책임이 인정되는 다른 피고들과 연대하여 배상할 책임이 있다.

(나) 피고 2

피고 2는 동아건설의 이사로서 대표이사나 다른 이사들의 위법·부당한 업무집행을 감시하고 이러한 감시를 통하거나 기타의 방법으로 우연히 얻은 정보 가운데에서 위법·부당한 업무집행을 의심할 만한 사항을 발견한 때에는 그에 관하여 합리적인 조사를 한 후 이를 시정하기 위한 적절한 조치를 하여야 할 의무가 있음에도, 1996 회계연도 재무제표에 대한 결재를 하는 과정에서 제1심 공동피고 9로부터 미정리현황이 있어 적자가 발생하였으나 김포매립지에 대한 장부가액과 기준시가의 차이를 감안하여 다른 계정에서 자산 등을 계상하여 이익이 난 것으로 결산하였다는 취지의 설명을 듣고도 위 재무제표를 그대로 결재하고 이것이 주주총회의 승인을 거쳐 공시되도록 방치함으로써 위 재무제표로 인하여 부당 법인세 납부와 부당 이익배당이라는 손해가 초래되도록 하였는바, 이러한 피고 2의 행위는 분식결산이라는 위법행위를 알고도 방치하였거나 또는 적어도 분식결산을 의심할만한 사유를 발견하고도 이에 대한 아무런 조사나 조치를 취하지 아니한 임무해태행위라 할 것이고, 이로 인하여 동아건설은 부당하게 납부한 법인세 상당액과 부당하게 배당한 이익 상당액의 손해를 입었으므로, 피고 2는 상법 제399조 에 따라 동아건설의 1996 회계연도 분식결산으로 말미암아 동아건설에게 생긴 위 손해를 책임이 인정되는 다른 피고들과 연대하여 배상할 책임이 있다.

(다) 피고 4, 6

피고 4, 6은 동아건설의 감사로서 이사의 직무를 감사하고 매결산기에는 감사보고서를 작성함으로써 재무제표의 적정성을 감사하여야 할 임무가 있음에도 감사로서의 직무를 전혀 수행하지 아니한 과실로 인하여, 피고 4는 1995 회계연도에, 피고 6은 1997 회계연도에 각 분식결산된 허위의 재무제표가 작성·공시되는 것을 방치하였고, 이로 인하여 동아건설은 위 각 회계연도에 관하여 부당하게 법인세를 납부하고 이익배당을 하는 손해를 입었다. 그러므로 상법 제414조 제1항 에 따라, 특별한 사정이 없는 한, 피고 4는 1995 회계연도에 대한 분식결산으로 동아건설에 생긴 위 손해를, 피고 6은 1997 회계연도에 대한 분식결산으로 동아건설에 생긴 위 손해를 책임이 인정되는 다른 피고들과 연대하여 각 배상할 책임이 있다.

(2) 피고들의 주장에 관한 판단

(가) 피고 1, 3, 4, 6의 주장

1) 당사자 적격 또는 소의 이익이 없다는 주장

피고 3은, 동아건설은 현재 파산자일 뿐만 아니라 삼일회계법인의 잘못된 조사보고서를 기초로 하여 부당하게 회사정리절차가 폐지되고 파산이 선고되었는데도 이에 대하여 불복하지 아니하고 그 권리를 포기하였으므로 원고는 당사자적격이 없고, 원고가 위 피고를 상대로 이 사건 손해배상청구부분의 소를 제기함은 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당하여 허용될 수 없으며, 가사 위 소송에서 승소한다고 하여도 소의 이익을 귀속시킬 곳이 없어, 원고의 위 피고에 대한 손해배상청구부분의 소는 부적법하다는 취지의 주장을 한다.

살피건대, 위 2.항의 인정사실에 의하면 동아건설은 2001. 5. 11. 서울지방법원으로부터 직권으로 파산선고를 받아, 안문태, 정용인이 순차 그 파산관재인으로 선임되었다가, 당심 소송계속중인 2007. 1. 9. 서울중앙지방법원 2006회합16호로 회생절차개시결정 을 받아, 원고가 그 관리인으로 선임됨으로써, 현재 회생절차가 진행 중일 뿐만 아니라, 제1심에서의 소송수계전 동아건설의 파산관재인 안문태가 법원의 허가를 받아 이 사건 소를 제기한 이상 이 사건 소는 당사자 적격 있는 자에 의하여 제기된 것으로서 적법하다 할 것이고, 설사 위 피고의 주장과 같이 동아건설이 파산선고에 대하여 불복하지 아니한 것은 동아건설의 잘못이라 하더라도 이러한 점은 원고의 당사자적격에 아무런 영향을 미치지 못하며, 그와 같은 사유만으로 원고의 위 피고에 대한 이 사건 손해배상청구가 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고도 볼 수 없다. 나아가 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제4조 의 규정에 의하면 해산한 법인은 파산의 목적의 범위 내에서는 아직 존속하는 것으로 본다고 규정되어 있어, 위 파산관재인 안문태에게 이 사건 손해배상청구부분의 소를 제기할 이익이 없었다고 볼 수도 없으므로, 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

2) 이 사건 분식결산에 관여하지 않았다는 주장

피고 1은, 자신이 동아그룹의 회장으로서 동아건설의 경영에 관하여는 대표이사에게 일임한 채 오로지 해외공사수주 등의 활동만 담당하고 있었는바, 1995, 1996회계연도에 회계조정을 한다는 취지의 개략적인 내용을 동아건설의 대표이사이던 제1심 공동피고 8로부터 보고받기는 하였으나, 당시 동아건설의 자산이 부채를 초과하는 데다가 리비아 대수로 2차 공사 등으로 지속적인 이익 실현이 예상되고 있는 상황으로서 재무구조에 별 문제가 없었고, 위와 같은 회계조정의 목적은 오로지 해외공사수주를 위한 것으로 알고 있었을 뿐만 아니라, 1995 내지 1997 회계연도에 제1심 공동피고 8 등으로부터 동아건설의 재무상태가 좋지 않다는 보고를 받은 바 없으므로, 제1심 공동피고 8 등에게 허위의 재무제표를 작성하여 공시할 것을 지시하는 등의 방법으로 동아건설의 이 사건 각 분식결산에 가담한 사실이 없다는 취지의 주장을 한다.

살피건대, 위 2.항에서 채용한 증거들에 의하면, 피고 1은 동아그룹의 회장으로서 세부적인 업무처리는 각 계열사에 위임하였으나 각 계열사의 경영, 재정 등 중요사안에 관하여는 대표이사 또는 그룹 기획조정실을 통하여 보고를 받아 온 사실이 인정되고, 특히 앞서 본 바와 같이 피고 1은 동아건설의 실제 재무상태를 제1심 공동피고 8로부터 보고를 받아 잘 알고 있으면서도, 제1심 공동피고 8이 위 각 회계연도에 동아건설에 이익이 있는 것처럼 허위의 재무제표를 작성하여 공시하겠다는 내용의 보고를 하자 이를 승낙하여 그대로 시행하도록 지시하는 방법으로 이 사건 각 분식결산을 주도하였으므로, 위 각 분식결산에 관여하지 않았다는 위 피고의 주장은 이유 없다.

3) 분식회계가 아니라는 주장

가) 피고 3, 4, 6은 먼저, 동아건설의 1995 회계연도 재무제표상 재개발, 재건축사업 지급이자 약 496억 2000만 원 상당을 영업외비용이 아닌 자산취득원가(선급공사비)에 반영하여 약 328억 3900만 원의 당기순이익이 발생하게 되었고 1996 회계연도에 있어서도 재개발, 재건축사업 지급이자 약 508억 6100만 원을 선급공사비로 자산화하였는바, 이와 같은 회계처리를 한 이유는 당시의 기업회계기준 제93조 제3항이 유형고정자산의 이자에 대해서만 규정하면서 재개발, 재건축사업 등의 이자처리에 관한 명시적 규정이 없었던 반면 1995. 1. 1.부터 발효된 국제회계기준(IAS)상으로는 일정한 요건 아래 이러한 차입비용을 자산의 원가로 자산화시키고 그 이자를 당기의 손비로 처리하지 않게 되어 있었고, 특히 당시의 기업회계기준 제4조는 회계처리에 관하여 이 기준이 정하는 것 외에는 일반적으로 공정타당하다고 인정되는 회계관습에 따라 처리하도록 하고 있는데, 위 기준 제65조 2항은 비용은 수익이 발생하였을 때 처리하도록 하고 있으므로, 결국 동아건설의 1995년 및 1996년 회계연도 재무제표는 국제회계기준에 따라 장기건설의 금융비용을 자산화한 것으로서 상법 제29조 제2항 의 공정타당한 회계관행에 따라 적법하게 처리된 것인 이상, 위 재무제표가 허위로 작성된 것을 전제로 한 원고의 이 사건 손해배상청구는 부당하다는 취지로 주장한다.

살피건대, 앞서 든 각 증거와 을바 제1, 2호증, 을바 제5호증의 1 내지 3, 을아 제36호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 당시 시행되고 있던 기업회계기준에서는 건설회사가 재고자산에 해당하는 재건축·재개발 사업부지의 구입 또는 조합원들에게 공사완료시까지 이주비를 대여하는 데 소요되는 자금과 관련된 차입금의 지급이자 등 금융비용을 자산과 비용 계정 중 어느 쪽으로 계상하여야 하는지에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 않았던 사실, 그런데 위 기업회계기준 제96조는 유형고정자산의 제작, 매입, 건설에 사용된 차입금에 대한 이자 등 금융비용을 자산으로 처리하도록 규정하고 있었고 위 회계기준 제65조 제2호는 각 수익항목과 이에 관련되는 비용항목을 구분표시하여야 한다고 규정하여 이른바 ‘수익·비용 대응원칙’을 명시하고 있었기 때문에, 위와 같은 금융비용을 일단 자산 계정인 선급공사원가 항목에 계상한 후 공사진행률에 따라 비용 계정인 공사원가 항목에 계상함으로써 관련되는 공사수익과 대응하여 비용으로 인식하는 것이 타당한 회계처리가 아닌가 하는 의문이 일부 일선 회계실무에서 제기되었던 사실, 이에 관하여 증권관리위원회에서는 늦어도 1990년경부터 일관되게 위와 같은 금융비용을 기간비용으로 처리하라는 유권해석을 함으로써 대부분의 기업회계에서 이러한 유권해석에 따라 기간비용으로 처리해 온 사실, 한편 그 후 1996. 3. 30.부터 시행된 개정 기업회계기준 제65조 제2항은, “재고자산의 제조 또는 건설에 장기간이 소요되는 경우에 당해 자산의 제작 등에 사용된 차입금에 대하여 당해 자산의 제조 또는 취득 완료시까지 발생된 이자비용 기타 이와 유사한 금융비용은 당해 자산의 취득원가에 산입하고 그 금액과 내용을 주석으로 기재한다”는 규정을 신설함으로써 위와 같은 금융비용을 자산으로 처리할 수 있는 명문의 근거가 마련된 사실, 그러나 1996년 회계연도의 경우에는 어떻게 처리하여야 하는가의 의문이 또다시 일부에서 제기되자 이에 관하여 증권관리위원회는 위와 같은 기업회계기준 개정 전의 건설자금 이자는 유형자산에 대해서만 자본화가 가능하므로, 제조 또는 건설에 장기간이 소요되는 재고자산의 차입금과 관련된 지급이자는 1996년 회계연도 재무제표 작성시에는 전부 기간비용으로 처리하되 1996. 4. 이후 개시하는 회계연도부터 개정 기업회계기준 제65조 제2항에 따라 자산의 취득원가로 처리한다는 유권해석을 내린 사실, 동아건설의 경리담당 부서에서는 이러한 유권해석에 관한 자료를 이미 보관하고 있었으며, 동아건설의 회계연도는 매년 1. 1.부터 12. 31.까지로 되어 있었으므로 1996. 1. 1.부터 시작된 동아건설의 1996년 회계연도 재무제표 작성시에도 위 개정규정은 적용되지 않았던 사실이 인정되고, 위 인정사실에 비추어 보면 동아건설의 1995년 회계연도 및 1996년 회계연도의 재개발사업 부지 등의 구입과 관련한 차입금의 지급이자 등 금융비용은 ‘비용항목’으로 계상하는 것이 당시의 국내 관계 법령에 따라 적용되던 기업회계기준에 부합하는 회계처리였던 것으로 봄이 상당하고, 여기에 피고 3을 비롯한 동아건설의 회계담당자들은 위 각 회계연도에 장기건설의 금융비용을 자산으로 처리하는 것이 기업회계기준 및 일반적 회계처리 원칙에 위배된다는 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 위 피고 등이 건설이자 등 금융비용을 자산화하여 회계처리한 행위는 동아건설의 1995년 및 1996년 회계연도 재무제표 작성에 있어 적용되던, 주식회사의외부감사에관한법률의 위임에 따라 증권관리위원회가 재무부장관의 승인을 얻어 제정한 기업회계기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성한 경우에 해당된다고 보아야 할 것이므로, 이와 달리 이러한 회계처리가 오히려 보편타당한 기업회계기준에 부합한다는 취지의 위 피고들 주장은 받아들일 수 없다.

나) 위 피고들은 다시, ①1996년 회계연도 재무제표상 적자가 시현되어 있기는 하나 실제로는 동아건설이 부산광역시로부터 지급받을 구덕터널 정산금이 663억 원에 이르는데도 재무제표상 200억만 계상되어 있어 그 차액 463억 원이 반영되어야 하고, ②한편 동아건설이 보유하고 있던 김포매립지는 재무제표상 약 1천억 원에 불과한 자산으로 되어 있으나 1995. 12. 현재 채권최고액 합계 약 5,085억 원의 근저당권이 설정되어 있었고 1998. 5. 기준으로도 채권최고액 합계 약 1조 9,800억 원에 이르는 근저당권이 설정되어 있었으므로 1996년 회계연도 당시의 시가는 최소 약 1조 원에 이를 것으로 보아야 하고, 더욱이 용도변경이 이루어졌다면 김포매립지의 시가는 약 3조 원 정도에 이를 것이며, ③동아건설이 보유하고 있던 신도림사업소 외 20건의 부동산에 대한 재무제표상 평가금액은 1998년도를 기준으로 한 공시지가보다 약 9,409억 원 이상이 저평가되어 있었고 이러한 사정은 위 1995 회계연도 및 1996 회계연도 작성 당시에서도 마찬가지라고 보아야 할 것이므로, 이러한 사정을 모두 고려하면 당시의 회사재무상태는 자산이 부채를 초과하는 상태임이 명백하므로, 분식회계로 인한 부당대출임을 전제로 한 이 사건 손해배상청구는 부당하다는 취지로 주장한다.

살피건대, 기업회계기준에 따르면, 대차대조표에 기재하는 자산의 가액은 취득원가(통상 ‘장부가‘로 표시된다)를 기초로 하여 계상함이 원칙이고(기업회계기준 제91조제1항), 다만 회사가 자산재평가법의 규정에 의하여 자산을 재평가한 경우에는 그 재평가액을 기초로 계상하도록 되어 있으므로(위 회계기준 제91조의2제1항), 장부가 또는 자산재평가액이 아닌 다른 가액을 기초로 재무제표가 작성되었다면 그 자체로 기업회계기준에 어긋난다고 보아야 할 것이다. 다만, 기업회계기준이 당해 기업이 처한 실제의 재무상황을 적절히 반영하지 못할 가능성을 배제하기는 어렵다 할 것이나, 기업회계기준은 기업을 둘러싸고 존재하는 이와 같은 다양한 이해관계를 조정하고 회계처리의 적정성을 도모하기 위해 마련된 것이라는 점, 기업의 주주나 채권자들로서는 당해 회사에 대한 투자나 대출 등을 실행하기에 앞서 표준적이고도 투명한 기준에 의해 작성된 자료에 터잡아 판단을 내려야 할 필요가 있다는 점 등을 감안하면, 위 기업회계기준만으로는 그 회계처리의 적정성을 담보할 수 없거나 불합리한 결과를 초래하게 되어 이와 다른 회계처리기준이 적용되어야 한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 회사로서는 당시의 기업회계기준에 따라 이에 부합되는 재무제표를 작성할 의무가 있다고 보아야 할 것이다.

이 사건에 있어서 위 피고들의 주장은 위 각 재무제표를 작성함에 있어 동아건설이 보유한 부동산의 자산가치를 장부가보다 높은 시가 금액으로 회계처리를 하였다는 것이 아니라 기업회계기준에 의한 제무제표가 작성되기는 하였으나 그 부동산의 실제 가액이 이를 상회한다는 취지인데, ① 우선 부산 구덕터널 이용료의 정산차액과 관련하여 보건대, 을아 제35호증, 을아 제42호증의 1, 2의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 동아건설이 1980년 초에 부산 구덕터널을 완공한 후 이를 기부채납하고 1983년 초부터 통행료를 징수하기로 한 사실, 위 기부채납 당시 구덕터널 이용권은 무형자산 약 300억 원 정도로 평가되어 회계처리되었고, 이후 감가상각을 거쳐 1996년경에는 약 200억 원 정도가 잔존하였던 사실, 동아건설 경리부 담당자들은 1996년경 위 통행료의 정산액이 약 663억 원에 이르는 점에 착안하여 편법적으로 향후 발생할 수익을 평가하여 위 차액 약 450억 원을 창동 아파트 공사현장의 공사수익과 분양미수금으로 계상해 둔 사실(위 450억 원을 대차대조표 당좌자산에 분양미수금으로, 손익계산서의 매출액으로 각 반영함), 그러나 위 구덕터널 통행료는 미래가치일 뿐 현재가치로 평가할 수 없는데도 현재가치로 평가한 후 이와 무관한 아파트 공사수익과 분양미수금으로 반영한 것은 모두 기업회계기준에 어긋나는 잘못된 회계처리인 사실을 각 인정할 수 있고, ② 다음으로 김포매립지 등 보유 부동산의 가액과 관련하여 동아건설의 재무구조가 열악한 사정이 아니었다는 주장에 관하여 보건대, 이에 일부 부합하는 듯한 을아 제42호증의 1, 2의 각 일부 기재는 위 분식회계의 내용과 그 경위 등에 비추어 쉽사리 믿기 어렵고, 달리 위 김포매립지를 비롯한 동아건설이 보유한 부동산의 시가 합계액이 용도변경 등 외부사정의 변화와 무관하게 종래 동아건설의 누적된 부채를 상쇄하고도 남을 정도의 자산가치가 있었다는 사실을 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없으며, 달리 위 정산차액이나 보유부동산 가액의 추가반영이 없이는 기업회계처리의 적정성을 담보할 수 없거나 불합리한 결과를 초래하게 된다고 볼 만한 증거도 찾아보기 어려우므로, 결국 당시 동아건설의 실제 자산규모가 부채를 초과한다거나 위 각 재무제표가 허위로 작성된 것이 아니라는 취지의 위 피고들의 주장은 받아들일 수 없다.

4) 동아건설의 이익을 위하여 불가피하게 분식결산을 하였다는 주장

피고 3, 4, 6은, 동아건설이 1996, 1997 회계연도 결산결과를 사실대로 공시하지 못하고 분식결산을 한 것은 리비아 3차공사의 수주를 앞두고 있는 상황에서 위 공사 수주가 무산되는 것을 방지하기 위한 경영적 판단 때문이었는데, 당시 동아건설이 재무제표를 적자로 공시하여 리비아 3차공사의 수주를 무산시키고 주주 이익배당금 및 법인세를 지급하지 아니하여 얻는 이익보다 흑자 공시로 리비아 3차공사를 순조롭게 수주하는 것이 동아건설에 더 큰 이익을 준다고 판단하여 위와 같이 회계조정을 하였던 것이고, 위 분식내역은 국제회계기준에 따라 합리적인 범주 내에서 이루어졌을 뿐만 아니라, 기업회계기준은 법령이 아니며 재무부장관이 승인한 가이드라인에 불과한 기준서이므로 이로 인하여 손해가 발생하였다고 하더라도 위 피고들이 동아건설의 이사 또는 감사로서의 선량한 관리자의 주의의무를 게을리하여 그 임무를 해태하였다고 볼 수는 없다는 취지의 주장을 한다.

살피건대, 이사가 임무를 수행함에 있어서 법령을 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당하므로, 그로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상 손해배상책임을 면할 수 없고, 위와 같은 법령을 위반한 행위에 대하여는 이사가 임무를 수행함에 있어서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 임무해태로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에 고려될 수 있는 경영판단의 원칙은 적용될 여지가 없다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다41651,41668 판결 등 참조).

한편, 구 주식회사의외부감사에관한법률(1998. 1. 8. 법률 제5497호로 개정되어 1998. 4. 1.부터 시행되기 전의 것) 제20조 제2항 및 상법 제635조 제1항 은 주식회사의 이사, 감사가 증권관리위원회가 재무부장관의 승인을 얻어 제정한 기업회계기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시한 때에는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금을 부과하도록 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 동아건설의 이사 또는 감사이던 위 피고들이 기업회계기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하거나 또는 허위작성된 재무제표가 작성·공시되도록 방치한 행위는 위 구 주식회사의외부감사에관한법률에서 금지하고 있는 행위에 해당된다고 할 것이므로, 위 피고들로서는 위 법규정 위반으로 인하여 동아건설이 입은 손해를 배상할 책임이 있고 여기에 경영판단의 원칙이 적용될 여지가 없다고 할 것이므로, 위 피고들의 주장도 이유 없다.

5) 부당하게 납부한 법인세는 환급가능하므로 손해가 아니라는 주장

피고 1, 3, 4, 6은, 부당하게 납부한 법인세는 환급이 가능하므로 부당 납부한 법인세 부분은 동아건설의 손해라 할 수 없고 자신들이 동아건설의 대표이사나 이사를 사임한 뒤 동아건설이 법인세 환급절차를 취하지 아니한 것은 후임 대표이사나 이사의 책임이지 자신들의 책임이 아니라고 주장한다.

살피건대, 이미 법인세가 부당하게 납부된 이상 손해는 확정적으로 발생하였고 그 환급은 손해의 사후적인 전보에 불과하다고 할 것이므로 전보의 가능성이 있다고 하여 그 부분은 손해가 아니라고 할 수 없으며, 더구나 이미 국세기본법 제45조의2 에 따른 경정청구가 가능한 2년의 청구기간이 지났고( 국세기본법 제45조의2 제1항 ), 부당이득반환법리에 따른 환급청구권에 대한 5년의 소멸시효도 완성하여( 국세기본법 제54조 ) 환급의 가능성마저 없어졌으므로, 위 피고들의 주장 역시 이유 없다.

6) 상법 제450조 에 의하여 책임이 해제되었다는 주장

피고 1, 3, 4, 6은, 1995 내지 1997 회계연도에 대한 재무제표는 각 다음 회계연도의 정기주주총회에서 승인되었고, 또한 1997 회계연도까지 행한 분식내용을 모두 기재한 1998 회계연도 재무제표가 1999. 2. 주주총회에서 승인되었으며, 그로부터 2년 내에 위 승인을 뒤집는 다른 결의가 없었으므로, 위 피고들의 책임은 상법 제450조 에 의하여 해제되었다고 주장한다.

살피건대, 상법 제450조 는 회사가 퇴임 이사·감사를 상대로 제소하는 경우에는 적용되지 않는 것일 뿐만 아니라( 대법원 1977. 6. 28. 선고 77다295 판결 참조), 책임이 해제되는 사항은 재무제표에 기재되어 있거나 재무제표의 기재에 의하여 알 수 있는 사항에 한한다고 할 것인데( 대법원 1969. 1. 28. 선고 68다305 판결 등 참조) 동아건설의 1995 내지 1997 회계연도에 대한 재무제표에는 분식결산하였다는 기재가 있거나 위 재무제표의 기재 자체에 의하여 분식결산 사실을 알 수 있는 것은 아니고, 나아가 비록 1998 회계연도 재무제표에 1997 회계연도까지 행한 분식내용이 모두 반영되었다 하더라도 위 재무제표에 위 피고들의 책임사유가 기재되어 있었다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 위 피고들의 주장도 이유 없다.

7) 소멸시효 완성 주장

피고 1은, 동아건설은 피고 1에 대한 검찰의 수사가 진행된 1998. 7. 당시 이미 회계분식 사실을 알고 있었고, 그렇지 않다고 하더라도 회계분식과 관련해서는 처벌하지 않겠다는 검찰의 발표가 언론을 통해 보도된 1999. 12. 말경에는 그 사실을 알고 있었던 것으로 보아야 하며, 적어도 동아건설의 관리인이 피고 1을 회계분식 등의 혐의로 고발한 2001. 2.에는 회계분식 사실을 알고 있었음이 분명하므로, 원고가 그로부터 3년이 경과한 후인 2004. 4. 14. 이 사건 소를 제기한 이상 원고의 위 피고에 대한 손해배상청구권은 이 사건 소제기 이전에 이미 시효로 소멸하였다고 항변한다.

그러므로 살피건대, 이사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반 불법행위책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 할 것인바, 이와 달리 민법 제766조 제1항 소정의 3년의 단기소멸시효가 적용됨을 전제로 한 위 피고의 소멸시효 항변은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

(나) 피고 2의 주장에 관한 판단

1) 피고 2는, ① 자신은 총무와 관리 업무를 담당하고 있었으므로 회계와는 무관하였는데 외부감사까지 마친 완성된 재무제표를 주주총회에 상정하기 전에 회계부서에서 대표이사로 올라가는 결재라인의 중간에 있었기 때문에 형식적으로 결재를 한 것일 뿐이고, 이 과정에서 제1심 공동피고 9로부터 김포매립지의 장부가가 실제가격과 차이가 많이 있어 이를 감안하여 재무제표를 작성하였다는 보고는 들었으나 적자를 보았다는 보고는 들은 적이 없어 정상적으로 작성된 재무제표로 알고 결재를 하였으며, ② 설사 피고 2가 그 임무를 게을리하였다고 하더라고 부당하게 납부된 법인세는 환급받을 수 있는 것이고 회사의 손익은 궁극적으로 주주에게 귀속되는 것이어서 주주에게 부당한 이익배당을 하였다고 하더라도 이를 회사의 손해라고 할 수 없으며, 분식결산을 통하여 취한 공사수주, 차입금 조달, 금리 저하 등의 경제적 이익의 규모가 이익배당액이나 법인세 납부액을 초과하여 동아건설에 손해가 있었다고 볼 수도 없으므로, 피고 2는 1996 회계연도 분식결산으로 인한 손해에 대하여 책임이 없다고 주장한다.

2) 먼저 분식결산에 관여하지 아니하였고 분식결산 사실을 몰랐다는 주장(위 ①의 주장)에 관하여 보건대, ㉠ 피고 2의 책임이 인정되는 것은 그가 분식결산에 관여하였기 때문이 아니라 대표이사나 다른 이사들이 행한 분식결산에 대한 감시의무를 게을리하였기 때문인데, 이러한 감시의무는 이사이면 응당 부담하게 되는 것이어서 결재라인의 중간에 있어 형식적으로 결재를 한 경우는 물론 심지어 결재라인과 무관한 경우에도 부담하는 것이고, 비록 외부감사까지 마친 재무제표라 하더라도 여기에서 분식의 사실을 발견하였거나 분식을 의심할 만한 점이 있으면 이 단계에서라도 분식 여부와 내용을 조사하여 적절한 조치를 취함으로써 이후의 부당한 결과를 방지하여야 할 의무가 있으며, ㉡ 을마 제6 내지 13호증의 각 기재만으로는 피고 2가 제1심 공동피고 9로부터 받은 보고에 동아건설이 적자를 보았는데 이익이 나는 것으로 결산하였다는 내용이 포함되었다는 사실을 뒤집기에 부족하고 달리 이를 뒤집을 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 설사 피고 2의 주장과 같이 제1심 공동피고 9의 보고 내용이 김포매립지의 장부가가 실제가격과 차이가 많이 있어 이를 감안하여 재무제표를 작성하였다는 것뿐이었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 대차대조표에 기재하는 자산의 가액은 취득원가를 기초로 하여 계상함이 원칙이므로 장부가가 아닌 실제가격을 반영하였다면 그 자체로 분식회계인 점(이사는 재무제표의 점검에 의하여 회사의 재무상황에 대한 파악을 유지하여야 하고 이를 위하여 필요한 정도의 지식은 갖추고 있어야 하므로 피고 2는 위와 같은 정도의 회계지식은 갖추고 있었어야 하고 피고 2가 이 정도의 회계지식도 갖추고 있지 아니하였다면 이 역시 그 임무를 게을리 한 것으로 평가되어야 한다)과 장부가가 아닌 실제가격을 반영할 필요가 있었다는 것은 실제가격을 반영함으로써 메워야 할 결손 부분이 있었다는 의미인 점 등에 비추어 보면, 피고 2가 주장하는 바와 같은 내용의 보고만으로도 충분히 분식결산을 의심할 만한 사정이 있었다고 할 것이므로, 결국 위 주장은 이유 없다.

다음으로 손해가 없다는 주장(위 ②의 주장)에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 ㉠ 법인세의 환급가능성이 있다고 하여 손해가 없다고 할 수 없을 뿐만 아니라 동아건설이 1996 회계연도에 대하여 납부한 법인세는 환급가능성마저 소멸하였고, ㉡ 주주의 이익과 회사의 이익이 정확히 일치하는 것도 아니며, ㉢ 동아건설이 분식결산을 통하여 이익배당액이나 법인세 납부액을 초과하는 규모의 공사수주, 차입금 조달, 금리 저하 등의 경제적 이익을 얻게 되었음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 나아가 위 피고가 주장하는 위와 같은 영업상의 이익은 동아건설의 현재 혹은 장래의 거래 상대방들의 동아건설에 대한 평판에 의존하는 것이고, 나중에 분식결산을 하였음이 밝혀졌을 때에는 그로 인하여 오히려 동아건설의 신용도와 대외적 이미지를 추락시킬 요소로 작용할 가능성이 있으므로, 위 분식결산이 진정으로 동아건설에 이익을 가져다 주었다고 보기도 어렵다 할 것이므로, 위 피고의 주장도 이유 없다.

(다) 피고 4, 6의 주장

1) 상법 제411조 에 위반되어 감사가 아니라는 주장

피고 6은, 상법 제411조 에 의하면 감사는 모회사 또는 자회사의 사용인의 직무를 겸할 수 없는데, 피고 6은 1993. 5. 3.부터 1998. 8. 10.까지 동아건설의 자회사인 대한통운 주식회사(이하 ‘대한통운’이라 한다)의 부회장급인 고문 상담역으로 근무하여 왔으므로, 위 피고를 감사로 선임한 행위는 상법 제411조 에 위반하여 무효이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 모회사의 감사가 회사의 사용인 또는 자회사의 이사로 선임되거나 회사의 사용인이나 자회사의 이사가 모회사의 감사로 선임된 경우 각각 현재의 지위를 사임하는 것을 정지조건으로 하여 선임의 효력이 인정되며 모회사의 감사가 회사의 사용인이나 자회사의 이사로 취임하는 것을 승낙하거나 회사의 사용인이나 자회사의 이사가 모회사의 감사로 취임하는 것을 승낙하는 경우 각각 이전의 직을 사임하는 것으로 보아야 하는바, 피고 6은 1993. 5. 3.경 동아건설 및 대한통운의 상임고문으로 위촉되어 월 보수 120만 원, 교통비 월 100만 원을 지급받으며 해외건설업무 자문과 계열회사간의 업무협의조정역할을 담당하고 있었고, 1997. 3. 14. 동아건설의 무보수·비상임 감사로 선임되었으나 감사업무에는 전혀 관여하지 않았으며, 그 후 1997. 4. 18. 동아건설 및 대한통운의 상담역으로 위촉되어 위 두 회사의 해외수주 업무자문과 업무협의 조정역할을 수행하여 왔고 역시 동아건설의 감사업무는 수행하지 아니하였으므로, 위 피고는 동아건설 또는 대한통운의 사용인직만을 수행함으로써 그 감사직을 사임하였다고 볼 것이므로, 1997 회계연도 분식결산에 대하여 감사로서의 책임을 지지 않는다고 주장한다.

살피건대 주식회사의 필요적 상설기구인 감사 직책의 중요성에 비추어 볼 때 주주총회의 선임결의에 의하여 임명되고 그 등기를 하여야 하는 감사인 위 피고가 감사 선임 이전에 동아건설 또는 그 자회사인 대한통운의 이사회 결의 등에 의하여 그 고문으로 위촉되어 근무하고 있었다고 하더라도, 위 피고가 당시 감사 취임을 수락한 이상 그와 같은 사정만으로 감사 선임 행위 자체가 당연히 무효라고 볼 수 없고, 나아가 감사 취임 이후에 다시 회사 또는 자회사로부터 이사회 결의 등에 의하여 상담역으로 위촉되었다 하더라도 감사의 직을 사임한다는 의사를 명시적으로 표시하였음을 인정할 증거가 없는 이상 그 후 감사 업무를 전혀 수행하지 않았다는 사정만으로 감사의 직을 사임한 것으로 볼 수는 없으며, 오히려 위 피고 주장과 같이 자신이 다른 업무에 종사하여 감사로서의 직무를 성실히 수행할 수 없는 사정이 있다면 마땅히 감사의 직을 수락해서는 안 되거나 이를 사임해야 될 것임에도 불구하고, 사용인과 감사의 겸직금지 규정에 위반하면서까지 감사의 직을 유치한 채 감사 업무를 전혀 수행하지 아니하였다면 위 피고가 회사로부터의 책임 추급에 대하여 이와 같은 사유를 들어 면책을 주장하는 것은 허용될 수 없다 할 것이어서, 위 피고의 주장도 받아들이지 아니한다.

2) 비상임감사이므로 책임이 없다는 주장

피고 4, 6은, 동아건설의 비상임감사로서 등기부상 감사로 등재되어 있었으나 비상임감사는 상임감사의 유고시에만 감사업무를 수행하는 상관습이 존재하는데 1995 내지 1997 회계연도 결산 때에는 상임감사인 제1심 공동피고 10이 감사의 직무를 수행하였고 그러한 까닭으로 피고 4, 6은 전혀 감사로서의 직무를 수행하지 아니하였으며, 특히 피고 4는 당시 동아건설의 이사로 근무하고 있어 단순히 정원만 채울 뿐 감사로서의 직무를 수행하지 아니하는 조건으로 감사의 직을 승낙하였으므로, 피고 4는 1995 회계연도에 대한 분식결산으로 인한 손해를, 피고 6은 1997 회계연도에 대한 분식결산으로 인한 손해를 배상할 책임이 없다고 주장한다.

살피건대, 상법은 상임감사와 비상임감사의 직무와 책임을 구별하지 아니하고 있으므로 비상임감사는 상임감사의 유고시에만 감사의 직무를 수행한다는 상관습의 존재를 인정할 수 없고, 비상임감사라 하더라도 그 사유만으로는 법령과 정관상의 주의의무를 면하게 할 수 없으므로, 감사의 가장 고유한 업무라고 할 수 있는 결산에 대한 감사를 게을리하였다면 이에 대하여는 책임을 져야 하며, 피고 4가 감사로 취임한 이상 당시 설사 동아건설과의 사이에 명목적 감사로만 취임하기로 하는 합의가 있었다 하더라도 이는 회사법이 예정하고 있지 않은 감사의 유형을 당사자간의 합의에 의하여 작출하는 것을 의미하는 것이 되어 역시 허용될 수 없으므로, 위 주장도 이유 없다.

3) 인과관계가 없다는 주장

피고 4, 6은, 동아건설은 1988년도부터 회사 내에서 조직적으로 분식회계를 하였고, 이러한 분식회계는 피고 1을 최상층부로 하여 그 밑에 사장, 재무담당 이사, 경리부장 등의 라인을 통하여 조직적으로 이루어 졌으며, 나아가 동아건설에 대하여 외부감사를 맡은 안건회계법인 또한 조직적으로 동아건설의 위와 같은 분식회계에 일정부분 관여를 하였는바, 당시 위 피고들이 동아건설의 분식회계 사실을 알았다 하더라도 이를 저지하거나 막을 가능성이 전무하였으므로, 위 피고들의 감사로서의 임무해태와 동아건설의 손해 사이에 인과관계가 있다고 할 수 없다는 취지의 주장을 한다,

살피건대 위 피고들에게 위에서 인정한 바와 같이 중요한 감사절차를 전혀 수행하지 아니하거나 소홀히 하여 그 주의의무를 위반한 감사 임무해태의 과실이 인정되는 이상 분식회계사실을 밝히지 못한 그와 같은 잘못의 결과로서 동아건설이 위 각 회계연도에 관하여 부당하게 법인세를 납부하고 이익배당을 하는 손해를 입게 되었다고 보아야 할 것인바, 그렇다면 위 피고들의 감사로서의 임무 해태와 동아건설이 입은 손해 사이에는 상당한 인과관계도 인정된다고 할 것이므로, 위 피고들의 주장도 이유 없다.

나. 손해배상의 범위 및 책임의 제한

(1) 동아건설의 손해

(가) 위 인정사실에 의하면, 동아건설이 피고들의 법령위반 또는 임무해태행위로 인하여 입은 손해는, ① 동아건설의 1995 회계연도에 대한 분식결산으로 인하여 배당할 이익이 없음에도 부당하게 이익배당한 171억 4,700만 원과 별지 계산내역 차액란 기재와 같이 실제 납부하여야 할 금액을 초과하여 부당하게 납부한 법인세 상당액 44,834,382,010원( 피고 1, 3, 4), ② 동아건설의 1996 회계연도에 대한 분식결산으로 인하여 배당할 이익이 없음에도 부당하게 이익배당한 194억 1,900만 원과 별지 계산내역 차액란 기재와 같이 실제 납부하여야 할 금액을 초과하여 부당하게 납부한 법인세 상당액 78,321,585,616원( 피고 1, 2, 3), ③ 동아건설의 1997 회계연도에 대한 분식결산으로 인하여 배당할 이익이 없음에도 부당하게 이익배당한 103억 600만 원과 실제 납부하여야 할 세금이 없음에도 부당하게 납부한 법인세 579억 6,600만 원이다( 피고 1, 6).

(나) 원고는, ① 동아건설이 1995 회계연도에 대차대조표상 공사미수금을 4,391억 원 정도 과대계상하고, SOC, 재개발, 재건축 사업의 지급이자 496억 2,000만 원 및 김포매립지 영농사업 현장공사 56억 8,000만 원의 합계 554억 원을 비용처리하지 않고 선급공사비로 자산화하였으며, 김포매립지에 부과된 종합토지세 176억 원을 누락하여 합계 5,120억 원을 분식하였고, 손익계산서에서는 매출액을 약 31억 원 과소계상하여 이로써 누락된 이자비용과 세금에서 과소계상된 매출액을 뺀 액수인 698억 원이 수익으로 과대계상되었으며, ② 1996 회계연도에 대차대조표상 공사미수금을 6,185억 원 과대계상하고 비용으로 처리하여야 할 장기건설이자 1,139억 원을 비용처리하지 않고 선급공사비로 자산화하였으며 김포매립지에 부과된 종합토지세 360억 원을 누락하여 합계 7,684억 원을 분식하였고, 손익계산서에서는 매출액을 1,383억 원 정도 과대계상하고 세금 183억 원을 누락하였으며 지급이자 586억 원을 과소계상하여 합계 2,152억 원을 분식하였으며 이로써 법인세비용차감전 순이익이 1,706억 원의 적자이었음에도 이를 446억 원의 흑자가 난 것으로 공시하게 되었음을 전제로, 동아건설이 회계분식이 없었더라면 납부하였을 법인세액은 1995 회계연도에 24,113,713,000원이고, 1996 회계연도에 1,192,879,000원이므로, 동아건설이 이 사건 분식회계로 법인세를 부당 납부하여 발생한 손해액은 1995 회계연도에 54,976,287,000원(79,090,000,000원-24,113,713,000원), 1996 회계연도에 85,860,121,000원(87,053,000,000원-1,192,879,000원)이라고 주장한다.

그러나, 동아건설이 1995·1996 회계연도에 위 2.항에서 인정한 분식규모를 넘어 분식결산을 하였다는 점에 관하여 갑 제3호증, 갑 제15호증의 1 내지 10, 갑 제16호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으므로, 이를 전제로 동아건설이 위 양 회계연도에 위 (가)항에서 인정한 손해액을 넘어 법인세를 부당하게 납부하였다는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

(2) 책임의 제한

(가) 이사 또는 감사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사 또는 감사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사 또는 감사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사 또는 감사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다.

(나) 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 살펴본 바와 같이 피고 1, 2, 3, 4, 6의 임원으로서의 재직기간, 직위 및 업무집행의 구체적인 태양, 위 분식회계행위에 대한 관여 정도, 위 피고들이 나름대로 회사의 이익을 위한다는 의도에서 이 사건 각 임무해태행위에 이른 것으로 보이는 점, 기업의 이사나 임원에게 과도한 책임을 지우는 것은 임원의 적극적 경영을 억제하고 기업활동을 위축시킬 우려가 있다는 점, 주주의 지위에서 이익배당금 중 일부를 수령한 피고 1을 제외한 나머지 피고들이 위 임무해태 행위로 인하여 이득을 취한 바는 없는 점, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면, 원고에 대한 책임을 피고 1에 있어서는 위 (가)항에서 인정한 손해액의 50%로, 피고 2, 3에 있어서는 위 (가)항에서 인정한 손해액의 각 10%로, 피고 4, 6에 있어서는 위 (가)항에서 인정한 손해액의 각 3%로 각 제한함이 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 상당하다.

다. 소결

따라서, 별지 피고별 귀책금액 기재와 같이 원고에게 피고 1이 배상하여야 할 손해액은 동아건설의 1995 회계연도 분식결산과 관련하여 합계 30,990,691,005원, 1996 회계연도 분식결산과 관련하여 합계 48,870,292,808원, 1997 회계연도 분식결산과 관련하여 합계 34,136,000,000원, 피고 2가 배상하여야 할 손해액은 1996 회계연도 분식결산과 관련한 합계 9,774,058,562원, 피고 3이 배상하여야 할 손해액은 1995 회계연도 분식결산과 관련하여 합계 6,198,138,201원, 1996 회계연도 분식결산과 관련하여 합계 9,774,058,562원, 피고 4가 배상하여야 할 손해액은 1995 회계연도 분식결산과 관련한 합계 1,859,441,460원, 피고 6이 배상하여야 할 손해액은 1997 회계연도 분식결산과 관련한 합계 2,048,160,000원이 된다.

4. 사해행위취소청구에 관한 판단 ― 피고 5 관련

가. 사해행위의 취소와 피고 5의 소유권이전등기말소의무

피고 6이 원고(동아건설)에 대하여 동아건설의 1997 회계연도에 대한 분식결산과 관련하여 2,048,160,000원의 손해배상의무를 지고 있고 이로 인한 원고의 손해배상채권은 늦어도 위 결산이 끝나고 이에 따라 법인세를 납부하고 이익배당을 한 2001. 3. 15.경 이미 발생하고 있었는데, 위 2.항의 인정사실에 의하면 피고 6은 2002. 9. 이와 같이 소극재산이 20억 원을 넘는 반면 적극재산은 그에 미치지 못하여 이미 채무초과상태에 있으면서도 이 사건 부동산을 그의 처인 피고 5에게 증여하고 그에 따른 소유권이전등기를 마침으로써 위 채무초과상태를 심화시켰고, 갑 제3호증의 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 2002. 8.부터 예금보험공사 조사관들이 동아건설에 상주하면서 동아건설의 분식결산과 그에 따른 이사와 감사의 책임 여부에 대하여 조사한 사실을 인정할 수 있고 이러한 점에 비추어 보면 피고 6은 2002. 9. 당시 위 손해배상채무에 대하여 인식하고서도 위 증여행위를 하였다고 할 것이며, 한편 수익자인 피고 5의 악의는 추정된다. 따라서, 다른 특별한 사정이 없는 한, 위 증여행위는 사해행위로서 취소되어야 하고 취소로 인한 원상회복을 위하여 위 소유권이전등기는 말소되어야 한다.

나. 피고 5의 주장에 관한 판단

이에 대하여 피고 5는, 피고 6은 전처 사망 후 17년 연하의 피고 5와 혼인하여 초등학생인 어린 딸을 두고 있었는데 2002. 9. 나이 일흔을 넘기면서 인생을 정리하는 차원에서 피고 5와 어린 딸을 위하여 이 사건 부동산을 피고 5에게 증여하였고, 당시 충북 단양군 소재 부동산들은 처분하지 않고 있다가 원고에 의하여 가압류를 당하기까지 하였으므로, 이러한 점들에 비추어 보면 피고 5의 선의는 인정된다고 주장한다.

살피건대, 을자 11 내지 18호증의 각 기재에 의하면 피고 6은 1933. 5.생으로서 1982. 1. 전처와 사별하고 1985. 5.에 17년 연하인 피고 5와 재혼한 후 1992. 1.생 딸을 두고 있는 사실, 앞서 본 바와 같이 피고 6은 이 사건 부동산 외에도 충북 단양군 영춘면에 7필지의 토지를 소유하고 있었고 위 토지들은 피고 6이 계속 소유하고 있다가 2003. 7. 11. 원고에 의하여 가압류가 된 사실을 각 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 피고 5의 선의를 인정하기 어렵고, 을자 제27 내지 33, 36호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 위 피고의 선의를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

5. 결 론

그렇다면, ① 원고에게, ㉠ 피고 1, 3, 4는 연대하여 원고가 구하는 바에 따라 1995 회계연도 분식결산으로 인한 손해 중 5,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 피고 1은 2004. 4. 25.부터, 피고 3, 4는 2004. 5. 16.부터 각 위 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2007. 7. 19.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, ㉡ 피고 1, 2, 3은 연대하여 원고가 구하는 바에 따라 1996 회계연도 분식결산으로 인한 손해 중 5,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 피고 1, 2는 2004. 4. 25.부터, 피고 3은 2004. 5. 16.부터 각 위 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2007. 7. 19.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, ㉢ 피고 1, 6은 연대하여 원고가 구하는 바에 따라 1997 회계연도 분식결산으로 인한 손해 중 3억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2004. 4. 25.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2007. 7. 19.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있고(원고는 위 피고들에 대하여 1996. 12. 31., 1997. 12. 31., 1998. 12. 31.부터 각각 지연손해금의 지급을 구하나, 이사 또는 감사의 손해배상채무는 이행기의 정함이 없는 채무이므로, 위 피고들이 원고로부터 이행청구를 받지 아니한 위 기간에 대하여는 지체의 책임이 생기지 않는다), ② ㉠ 피고 5와 피고 6 사이에 이 사건 부동산에 관하여 2002. 9. 11. 체결된 증여계약은 사해행위이므로 취소함이 마땅하며, ㉡ 그 원상회복을 위하여 피고 5는 피고 6에게 위 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 2002. 9. 12. 접수 제56958호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

결국 원고의 피고 1, 2, 3, 4, 6에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 각 청구는 이유 없어 기각하며, 피고 5에 대한 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결 중 이와 결론을 일부 달리하여 위 인정금원을 초과하여 지급을 명한 피고 1, 2, 3, 4, 6 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 위 피고들에 대한 청구를 모두 기각하며, 위 피고들의 나머지 항소 및 피고 5의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 제1심 판결의 주문 제2의 나항 중 “ 피고 6은 피고 5에게”는 “ 피고 5는 피고 6에게”의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]