(나) 압류채권자는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조 , 제79조 에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에는 승계인의 소송참가가 허용되지 아니하므로 압류채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 압류채권자가 채무자가 제기한 이행의 소에 참가할 의무가 있는 것도 아니다.

(다) 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조 가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

[대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 이인복의 반대의견] (가) 민사소송법 제259조 가 규정하는 중복된 소제기의 금지는 소송의 계속으로 인하여 당연히 발생하는 소제기의 효과이다. 그러므로 설령 이미 법원에 계속되어 있는 소(전소)가 소송요건을 갖추지 못한 부적법한 소라고 하더라도 취하·각하 등에 의하여 소송 계속이 소멸하지 않는 한 그 소송 계속 중에 다시 제기된 소(후소)는 중복된 소제기의 금지에 저촉되는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다.

(나) 채무자가 제3채무자를 상대로 먼저 제기한 이행의 소와 압류채권자가 제3채무자를 상대로 나중에 제기한 추심의 소는 비록 당사자는 다를지라도 실질적으로 동일한 사건으로서 후소는 중복된 소에 해당한다.

(다) 압류채권자에게는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조 , 제79조 에 따라 참가할 수 있는 길이 열려 있으므로, 굳이 민사소송법이 명문으로 규정하고 있는 기본 법리인 중복된 소제기의 금지 원칙을 깨뜨리면서까지 압류채권자에게 채무자가 제기한 이행의 소와 별도로 추심의 소를 제기하는 것을 허용할 것은 아니다. 다만 다수의견이 지적하듯이 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 상고심에 계속 중 채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 경우에는 압류채권자가 상고심에서 승계인으로서 소송참가를 하는 것이 불가능하나, 이때에도 상고심은 압류 및 추심명령으로 인하여 채무자가 당사자적격을 상실한 사정을 직권으로 조사하여 압류 및 추심명령이 내려진 부분의 소를 파기하여야 하므로, 압류채권자는 파기환송심에서 승계인으로서 소송참가를 하면 된다.

1. 민사소송법 제259조 에서 중복된 소제기를 금지하는 취지는, 이미 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 다시 소를 제기하는 것은 소송제도의 남용으로서 이를 허용하면 상대방 당사자에게 이중 응소의 부담을 지우고 심리가 중복되어 소송경제에 반하므로 그러한 불합리를 피하고 판결의 모순·저촉을 방지하는 데 있다고 할 것이다.

그런데 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권 등에 대하여 압류 및 추심명령이 있으면 민사집행법 제238조 , 제249조 제1항 에 따라 압류 및 추심명령을 받은 압류채권자(이하 ‘압류채권자’라고만 한다)만이 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있고, 채무자는 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 채무자가 제기한 이행의 소는 부적법한 소로서 본안에 관하여 심리·판단할 필요 없이 각하하여야 하고( 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 , 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조), 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 한다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결 , 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다85717 판결 등 참조).

따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 이미 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소의 본안에 관하여 심리·판단한다고 하여, 제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지우고 본안 심리가 중복되어 당사자와 법원의 소송경제에 반한다거나 판결의 모순·저촉의 위험이 크다고 볼 수 없다.

오히려 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소를 중복된 소제기에 해당한다는 이유로 각하한 다음 당사자적격이 없는 채무자의 이행의 소가 각하 확정되기를 기다려 다시 압류채권자로 하여금 추심의 소를 제기하도록 하는 것이 소송경제에 반할 뿐 아니라, 이는 압류 및 추심명령이 있는 때에 민사집행법 제238조 , 제249조 제1항 과 앞서 본 대법원판례에 의하여 압류채권자에게 보장되는 추심의 소를 제기할 수 있는 권리의 행사와 그에 관한 실체 판단을 바로 그 압류 및 추심명령에 의하여 금지되는 채무자의 이행의 소를 이유로 거부하는 셈이어서 부당하다고 하지 않을 수 없다.

한편 압류채권자는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조 , 제79조 에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에는 승계인의 소송참가가 허용되지 아니하므로 압류채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 압류채권자가 채무자가 제기한 이행의 소에 참가할 의무가 있는 것도 아니다.

그러므로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조 가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

2. 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외인이 2010. 11. 10. 피고를 상대로 서울남부지방법원 2010가합23129호 로, 자신은 주식회사 알투엔건설(이하 ‘알투엔건설’이라고 한다)로부터 아파트를 분양받고 알투엔건설에 계약금과 중도금으로 2억 4,760만 원을 납부하였는데 위 아파트 신축공사가 중단되는 보증사고가 발생하였으므로 피고는 알투엔건설과 체결한 주택분양보증계약에 따른 환급이행보증금으로 위 2억 4,760만 원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하여 환급이행금 청구의 소를 제기하였고, 2011. 5. 24. 소외인의 청구를 전부 인용하는 제1심판결이 선고되었으나, 피고의 항소로 현재 서울고등법원 2011나47321호 로 항소심에 계속 중인 사실, ② 원고는 소외인에 대한 서울중앙지방법원 2010가단432560 구상금 사건의 확정판결에 기초하여 창원지방법원 2011타채10363호 로 소외인을 채무자, 피고를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 신청하여 2011. 7. 6. 소외인이 위 환급이행금 청구의 소에서 피고를 상대로 지급을 구하고 있는 채권의 일부인 ‘피고의 주택분양보증계약에 따라 소외인이 피고에 대하여 가지는 계약금 및 중도금 반환채권 중 121,593,944원에 달할 때까지의 금액’에 대하여 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 추심명령’이라고 한다)을 받고, 2011. 7. 8. 이 사건 추심명령이 피고에게 송달된 사실, ③ 원고는 이 사건 추심명령을 근거로 2011. 11. 25. 제3채무자인 피고를 상대로 제1심법원에 추심의 소인 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다.

나. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 소외인이 피고를 상대로 제기한 위 환급이행금 청구의 소 중 이 사건 추심명령이 있는 부분에 관하여는 소외인이 당사자적격을 상실하여 그 부분의 소가 부적법하다고 하더라도, 전소인 위 환급이행금 청구의 소가 법원에 계속되어 있는 이상 압류채권자인 원고가 제기한 후소인 이 사건 소는 중복된 소제기의 금지에 위배되어 부적법하다고 판단하여, 같은 취지로 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 압류채권자인 원고가 제기한 이 사건 소는 민사소송법 제259조 에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 할 것인바, 이와 달리 판단한 원심판결에는 추심의 소와 중복된 소제기의 금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 제1심판결을 취소하고 민사소송법 제418조 본문의 규정에 따라 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 이인복의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다.

4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 이인복의 반대의견은 다음과 같다.

다수의견은 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 그 사건이 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소가 민사소송법 제259조 에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.

가. 민사소송법 제259조 가 규정하는 중복된 소제기의 금지는 소송의 계속으로 인하여 당연히 발생하는 소제기의 효과이다. 그러므로 설령 이미 법원에 계속되어 있는 소(전소)가 소송요건을 갖추지 못한 부적법한 소라고 하더라도 취하·각하 등에 의하여 소송 계속이 소멸하지 않는 한 그 소송 계속 중에 다시 제기된 소(후소)는 중복된 소제기의 금지에 저촉되는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다 ( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결 참조).

이러한 중복된 소제기의 금지 원칙은 전소와 후소가 동일한 사건인 경우에 적용된다. 그런데 채권에 대한 압류 및 추심명령이 발령되면 압류채권자가 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있고 채무자는 그 채권에 대하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지만, 압류 및 추심명령은 어디까지나 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것일 뿐 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다( 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다56067 판결 참조). 따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 먼저 제기한 이행의 소와 압류채권자가 제3채무자를 상대로 나중에 제기한 추심의 소는 비록 당사자는 다를지라도 실질적으로 동일한 사건으로서 후소는 중복된 소에 해당한다.

한편 채권자가 민법 제404조 제1항 에 따라 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 소송이 법원에 계속되어 있는 상태에서 채무자가 제3채무자를 상대로 동일한 소송물에 관하여 소를 제기한 경우, 또는 이와 반대로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 소송이 법원에 계속 중인데 채무자의 채권자가 동일한 소송물에 관하여 채권자대위소송을 제기한 경우, 나아가 채권자대위소송이 법원에 계속되어 있는 상태에서 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 관하여 채권자대위소송을 제기한 경우에 시간적으로 나중에 법원에 계속된 소송은 모두 민사소송법 제259조 의 중복된 소제기의 금지 원칙에 반하여 제기된 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없고( 대법원 1974. 1. 29. 선고 73다351 판결 , 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결 , 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1618 판결 등 참조), 이러한 경우 설령 전소가 소송요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 하더라도 그 소송이 계속 중인 한 후소는 중복된 소제기의 금지 원칙에 위배되어 각하를 면하지 못한다는 것이 대법원의 판례이다( 위 대법원 97다45532 판결 참조).

그렇다면 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 것과 채권자가 민법 제404조 제1항 에 따라 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하는 것은 채권자가 제3채무자를 상대로 채무자의 권리를 행사한다는 점에서 다를 바 없는데, 위와 같은 판례의 법리가 유독 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 사건이 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우에는 적용되지 않는다고 할 이유가 없다.

나. 다수의견은, 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소가 이미 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 중복된 소제기의 금지에 저촉된다는 이유로 압류채권자의 추심의 소를 각하한 다음, 당사자적격이 없는 채무자의 이행의 소가 각하 확정되기를 기다려 다시 압류채권자로 하여금 추심의 소를 제기하도록 하는 것은 소송경제에 반한다고 한다.

그러나 압류채권자에게는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조 , 제79조 에 따라 참가할 수 있는 길이 열려 있으므로, 굳이 민사소송법이 명문으로 규정하고 있는 기본 법리인 중복된 소제기의 금지 원칙을 깨뜨리면서까지 압류채권자에게 채무자가 제기한 이행의 소와 별도로 추심의 소를 제기하는 것을 허용할 것은 아니다. 다만 다수의견이 지적하듯이 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 상고심에 계속 중 채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 경우에는 압류채권자가 상고심에서 승계인으로서 소송참가를 하는 것이 불가능하나, 이때에도 상고심은 압류 및 추심명령으로 인하여 채무자가 당사자적격을 상실한 사정을 직권으로 조사하여 압류 및 추심명령이 내려진 부분의 소를 파기하여야 하므로 ( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결 등 참조), 압류채권자는 그 파기환송심에서 승계인으로서 소송참가를 하면 된다.

나아가 이 사건의 경우만 보더라도 알 수 있듯이, 이미 채무자가 제기한 이행의 소가 계속 중인데 그 계속 중에 압류 및 추심명령을 받은 채권자가 위 소에 참가하지 않고 별도로 추심의 소를 제기하는 것을 허용하는 것은 제3채무자에게 이중 응소의 부담을 지우는 결과가 되어 바람직하지 않다고 할 것이다.

다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 채권에 대한 압류 및 추심명령이 발령되면 제3채무자에 대한 이행의 소는 압류채권자만이 제기할 수 있고, 채무자는 압류된 채권에 대하여 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 이 사건 추심명령이 피고에게 송달된 이상 채무자인 소외인이 제3채무자인 피고를 상대로 제기한 환급이행금 청구의 소는 원고적격이 없는 사람이 제기한 부적법한 소이고, 위 환급이행금 청구의 소가 이 사건 소보다 먼저 제기되었다고 하더라도 압류채권자인 원고가 제기한 이 사건 소는 중복된 소제기에 해당하지 않는다는 주장에 대하여, 전소인 위 환급이행금 청구의 소가 원고적격이 없는 사람이 제기한 부적법한 소라고 하더라도 그 소가 계속되어 있는 이상 후소인 이 사건 소는 여전히 중복된 소제기의 금지 원칙에 위배되어 부적법하다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 추심의 소의 당사자적격 또는 중복된 소제기의 금지에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

그리고 나머지 상고이유의 주장은 모두 이 사건 소가 적법함을 전제로 하는 것이어서, 이 사건 소가 중복된 소제기에 해당하여 부적법한 이상 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

그러므로 이 사건 상고는 기각하는 것이 옳다.

라. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.