나. 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제1호 소정의 “경쟁을 실질적으로 제한하는 행위”의 의미

다. 약사회의 집단폐문결의가 구성사업자의 상품 판매를 제한하는 행위로서약국업 분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위에 해당한다고 본 사례

라. 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호 규정의 취지

나. 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제1호에서 “일정한 거래 분야”라 함은 거래의 객체별, 단계별 또는 지역별 경쟁관계에 있거나 경쟁관계에 있을 수 있는 분야를 말하고, “경쟁을 실질적으로 제한”한다는 것은 시장에서의 유효한 경쟁을 기대하기 어려운 상태를 초래하는 행위, 즉 일정한거래 분야의 경쟁상태가 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체가 그 의사로어느 정도 자유로이 가격·수량·품질 및 기타 조건을 좌우할 수 있는 시장지배력의 형성을 의미하고, 시장에서 실질적으로 시장지배력이 형성되었는지 여부는 해당 업종의 생산구조, 시장구조, 경쟁상태 등을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.

다. 일정한 거래 분야에 해당하는 약국업 분야에서 사업자단체인 약사회가 보건사회부의 약사법 개정안에 반대하여 전국의 약국을 무기한 폐문하기로 결의하고 이를 시·도지부에 통보하여 그 구성사업자인 약국들로 하여금 폐문실행에 들어가도록 함으로써, 내심으로나마 폐문에 반대하는 구성사업자들에게 결과적으로 자기의 의사에 반하여 집단폐문에 따를 수밖에 없도록 하여 구성사업자들에게 집단폐문기간 중 의약품을 판매할 수 없도록 제한한 이상, 이러한 행위는 구 독점규제및공정거래에관한법률(1994.12.22. 법률 제4790호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제3호 소정의 ‘판매를 제한하는 행위’에 해당되고, 한편 위와 같은 집단폐문결의가 당초 정부의 약사법개정안에 반대하여 그 항의의 표시로써 나온 행위라고 하더라도 모든 약사들이 약사회의 구성사업자이어서 위 결의에 반대하는 사업자들에 대하여까지 약국의 폐문을 강제하여 의약품의 판매를 제한한 결과 의약품판매시장인 약국업 분야에서 사업자단체인 약사회가 그 의사대로 시장지배력을 형성한 것으로 보이므로 약사회의 위와 같은 행위는 약국업 분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위에 해당한다고 본 사례.

라. 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호 규정의 취지는 사업자단체의 구성사업자도 그 개개인은 모두 개별사업자이므로 그들의 폐문(휴업) 여부 결정 등의 사업활동은 그들의 경영방침에 따라 자유롭게 보장되어야한다는 데에 있다.

원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다.

소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고 사단법인 대한약사회(이하 ‘원고 약사회’라고만 한다)가 정부의 약사법 개정안 내용 중 약국의 한약취급제한규정이 약사들의 이익에 반한다는 이유로 1993.9.4. 임시총회를 개최하여 약사의 이익에 반하지 않는 내용으로의 법개정을 요구하면서 약사면허증 반납 및 약국폐업을 결의하고 이에 따라 각 시·도지부의 약사면허증을 취합(개업약국의 91%)하여 보건사회부에 반납하였으나 보건사회부는 이의 수리를 거부하여 반려하였고, 같은 달 14. 정부의 약사법 개정안에 대한 입법예고가 있자 다음날 원고 약사회는 회장단, 각 분과상임위원장, 시·도지부장 등 37명으로 구성된 한약조제권수호 비상대책위원회(이하 ‘비대위’라고만 한다) 실행위원회를 개최하여 같은 달 22.부터 전국 약국의 무기한 폐문(휴업)을 결의하고 그 실행시기는 회장단에게 위임하도록 하였는데, 이에 경제정의실천시민연합에서 중재에 나서 원고 약사회 및 한의사회 대표간에 합의점을 도출하도록 하여 잠정적인 합의가 이루어질 무렵, 원고 약사회 부회장으로 있던 원고 2를 포함한 비대위 실행위원회에서 위 잠정합의에 반발하자 당시 원고 약사회 회장이던 소외 1이 위 폐문결의를 철회하고 회장직을 사임하였으며, 그 후 원고 2가 원고 약사회의 회장직무대리 및 비대위 실행위원장으로 지명되자 원고 2는 서울시 지부장 직무대리인 소외 2 등과 같이 비대위 실행위원회를 주도하여 한의사회와의 잠정합의 무효 및 위 폐문결의 철회 무효를 선언하고 같은 달 22. 23:00경 서초동 소재 제약회관 2층에서 비대위 실행위원회를 긴급소집하여 원고 2, 위 소외 2 등 28명의 위원이 참석한 가운데 일부 반대의견에도 불구하고 같은 달 24.부터 전국의 약국을 무기한 폐문하기로 결의하고, 이 내용을 같은 달 23. 각 시·도지부장에게 신집행부 명의로 통보함으로써 같은 달 24.부터 전국 11개 지부에서 폐문이 시작되었고, 이에 피고는 1993.9.25. 원고들에 대하여 독점규제및공정거래에관한법률(1994.12.22. 법률 제4790호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제19조 제1항 제3호, 제21조, 제26조 제1항 제1호, 제3호, 제27조, 제66조 제1항 제8호, 제67조 제3호, 제70조, 제71조의 규정에 따라 원심판결 별지 기재 1과 같은 내용의 중지명령과 별지 기재 2와 같은 법위반사실의 공표명령을 내림과 아울러 원고들을 별지 기재 3과 같이 형사고발하기로 하는 의결을 하였다는 것이고, 한편, 기록에 의하면 원고들이 이 사건 소로써 위 중지명령 등의 취소와 고발의결의 취소를 구하자 피고가 본안전 항변으로 위 고발의결 또는 고발조치는 행정처분이 아니라고 주장한 데 대하여, 원심은 이를 행정처분으로 보아 위 본안전 항변을 철회시킨 다음 본안에 나아가 판단하였다.

그러나, 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하는바(대법원 1993.9.24. 선고 93누11999판결 등 참조), 이른바 고발은 수사의 단서에 불과할 뿐 그 자체 국민의 권리의무에 어떤 영향을 미치는 것이 아니고, 특히 법 제71조는 공정거래위원회의 고발을 위 법률위반죄의 소추요건으로 규정하고 있어 공정거래위원회의 고발조치는 사직 당국에 대하여 형벌권 행사를 요구하는 행정기관 상호간의 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없으며, 더욱이 원고들을 고발하기로 하는 피고의 의결은 행정청 내부의 의사결정에 불과할 뿐 최종적인 처분은 아닌 것이므로 이 역시 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되지 못한다 고 할 것이다.

따라서 원심으로서는 직권으로 원고들의 이 사건 고발의결(또는 고발조치)에 대한 청구를 부적법한 것으로 각하하였어야 할 것임에도 그에 이르지 아니한 채 이를 행정처분으로 보아 본안에 나아가 심리판단하고 말았으니 원심의 위와 같은 조치는 위법하다고 하지 않을 수 없다.

2. 중지명령 등에 대한 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.

가. 제1점에 대하여

법 제26조 제1항 제1호에 의하면 사업자단체는 제19조 제1항 각호의 행위에 의하여 일정한 거래 분야의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 법 제19조 제1항 제3호는 상품의 판매를 제한하는 행위를 들고 있는바, 여기서 “일정한 거래 분야”라 함은 거래의 객체별, 단계별 또는 지역별 경쟁관계에 있거나 경쟁관계에 있을 수 있는 분야를 말하고(법 제2조 제8호 참조), “경쟁을 실질적으로 제한”한다는 것은 시장에서의 유효한 경쟁을 기대하기 어려운 상태를 초래하는 행위, 즉 일정한 거래 분야의 경쟁상태가 감소하여 특정사업자 또는 사업자단체가 그 의사로 어느 정도 자유로이 가격·수량 ·품질 및 기타 조건을 좌우할 수 있는 시장지배력의 형성을 의미하고, 시장에서 실질적으로 시장지배력이 형성되었는지 여부는 해당업종의 생산구조, 시장구조, 경쟁상태 등을 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 일정한 거래분야에 해당하는 약국업 분야에서 사업자단체인 원고 약사회가 보건사회부의 약사법 개정안에 반대하여 전국의 약국을 무기한 폐문하기로 결의하고 이를 시·도지부에 통보하여 그 구성사업자(약국)들로 하여금 폐문실행에 들어가도록 함으로써, 내심으로나마 폐문에 반대하는 구성사업자들에게 결과적으로 자기의 의사에 반하여 집단폐문에 따를 수밖에 없도록 하여 구성사업자들에게 집단폐문기간 중 의약품을 판매할 수 없도록 제한한 이상, 이러한 행위는 법 제19조 제1항 제3호 소정의 ‘판매를 제한하는 행위’에 해당되고, 한편 위와 같은 집단페문결의가 당초 정부의 약사법개정안에 반대하여 그 항의의 표시로써 나온 행위라고 하더라도 모든 약사들이 원고 약사회의 구성사업자이어서 위 결의에 반대하는 사업자들에 대하여까지 약국의 폐문을 강제하여 의약품의 판매를 제한한 결과 의약품판매시장인 약국업 분야에서 사업자단체인 원고 약사회가 그 의사대로 시장지배력을 형성한 것으로 보이므로 원고 약사회의 위와 같은 행위는 약국업 분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위에 해당한다고 할 것이다.

따라서 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해 내지 이유불비등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 검찰의 형사소추상의 편의에 따른 법령적용의 결과에 대하여 법원이 기속받는 것은 아니므로, 설사 소론과 같이 검찰이 피고의 고발조치와는 달리 원고들의 집단폐문결의에 대하여 법 제66조 제1항 제8호, 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제3호 위반죄로 기소하지 아니하였다고 하여 원고들의 집단폐문결의가 법 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제3호에 해당하지 아니하는 것도 아니다. 논지는 결국 이와 다른 견지에서 원심판단을 비난하는 데에 불과하여 받아들일 수 없다.

나. 제2점에 대하여

법 제26조 제1항 제3호는 사업자단체의 “구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위”를 금하고 있는바, 위 규정의 취지는 사업자단체의 구성사업자도 그 개개인은 모두 개별사업자이므로 그들의 폐문(휴업)여부 결정 등의 사업활동은 그들의 경영방침에 따라 자유롭게 보장되어야 한다는 데에 있는 것이고, 따라서 이 사건의 경우 원고 약사회가 집단폐문 결의내용을 그 구성사업자들에게 통보하여 그들의 자유의사에 불문하고 폐문을 실행하도록 한 행위는 이른바 단체적 구속으로서 개별 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위에 해당한다고 할 것이다.

같은 취지의 원심판단을 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.

다. 제3점에 대하여

관계법령의 규정과 기록에 비추어 보면, 원고 2가 원고 약사회의 회장직무대리와 비대위 실행위원장을 겸임하면서 원고 약사회의 집단폐문결의를 주도한 사실 및 이에 관련된 피고의 원고 2에 대한 조치 등에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.

3. 이에 원심판결 중 고발의결의 취소에 관한 부분을 파기하여 원고들의 이 부분 소를 모두 각하하고, 원고들의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하며, 소송총비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.