2. 항소비용은 원고가 부담한다.

피고가 2010. 8. 2. 원고에 대하여 한 2006년 귀속 종합소득세 000원의 부과처분을 취소한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 2.항과 같은 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로 「행정소송법」 제8조 제2항, 「민사소송법」 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가하는 부분

제1심 판결문 제6면 제13행과 제14행 사이에 아래와 같은 주장 및 판단을 추가한다.

마. 원고의 추가 주장 및 판단

(1) 원고의 주장

(가) 민AA은 그의 처 김BB, 어머니 서CC의 명의를 차용하여 XX의 발행주식 55%를 보유하였을 뿐만 아니라 XX의 자본금을 모두 제공하고 임원을 인선하면서 위 자본금을 처분하도록 하는 등 민AA이 XX를 실질적으로 지배하였고, 원고는 형식상 대표이사로서 민AA을 대리하였을 뿐이다. 따라서 「법인세법 시행령」 (2007. 2. 8. 대통령령 제19891호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제1항 제1호나 「국세기본법」 제14조의 실질과세의 원칙상 사외유출된 가지급금이나 미수이자는 원고가 아니라 민AA에 귀속된 것으로 보아야 한다.

(나) 위 가지급금이나 미수이자의 귀속자를 민AA으로 볼 수 없다고 한다면, XX의 자본금 납입가장 경위에 비추어 볼 때, XX가 자본금 상당을 특수관계자인 주주들에게 업무와 관련 없이 무상으로 대여한 것으로 보아야 하므로, 최소한 위 미수이자는 원고가 아니라 XX의 주주들에게 보유지분별로 귀속된 것으로 보아야 한다.

(2) 판단

(가) 「법인세법 시행령」 제106조 제1항 제1호는, △ 본문에서, 법 제67조에 의하여 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 하도록 규정하는 한편, △ 그 단서에서, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(제87조 제2항의 규정에 의한 소액주주가 아닌 주주 등인 임원 및 그와 동조 제4항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식 등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 「조세특례제한법」 제46조 제12항의 규정에 의하여 법인에게 원천징수 의무가 면제되는 경우로서 주주 등인 임원 중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다고 규정하고 있다.

따라서, 사외유출된 금액의 귀속자가 분명한 경우에는 그 귀속자에게 배당, 상여, 기타 소득, 기타 사외유출로 처리되고, 그 귀속이 불분명한 경우에 비로소 대표자에게 귀속된 것으로 처리된다.

한편으로, 가지급금은 본래 회수를 전제로 한 것이므로, 가지급금이 지급된 때에 그 수령자 또는 주식회사와 특수관계에 있는 자에게 확정적으로 귀속되는 것이 아니라, 주식회사가 특수관계자로부터 그 가지급금을 회수하지 않는 등으로 인하여 사실상 회수를 포기하거나 회수가 불가능한 상황으로 놓이게 되는 때에 비로소 위 가지급금이 그 수령자 또는 특수관계에 있는 자에게 확정적으로 귀속되는 것으로 보아야 할 것이다.

(나) 살피건대, △ 제1심 증인 민AA, 안DD의 증언에 의하더라도 000원을 원고의 계좌로 송금하여 XX의 자본금으로 납입하게 하였다가 XX의 설립 후 인출된 위 자본금 상당을 다시 원고로부터 지급받은 자는 민AA 개인이 아니라 법인인 YY라는 것이고, △ 민AA도 자신이 주식회사 OO건설의 대표이사일뿐 YY의 대표이사가 아님을 인정하고 있으며, 위 증언이나 갑 제8, 9호증의 기재로써는 YY 명의로 입출금된 금원이 민AA 개인의 금원이라고 인정하기 어렵고, △ 원고의 주장에 의하면, 민AA이 2006. 8. 16. XX로부터 위 자본금 상당을 회수한 이후에는 사실상 XX의 경영에 관여하지 않았다는 것인데, △ 원고가 XX에 위 자본금을 직접 입금하였다가 XX로부터 이를 가지급금 명목으로 지급받으면서 XX가 위 가지급금을 원고에 대한 단기채권으로 계상하였을 뿐만 아니라, 민AA이 XX의 경영에 더 이상 관여 하지 않게 된 후인 2006. 9. 13. 원고가 XX의 대표이사가 되어 XX의 경영권을 행사하는 한편 위 자본금 중 000원을 직원들의 급여로 지급 하는 등 운영자금으로 사용하면서 그 사용액 상당을 원고에 대한 위 단기채권에서 차감하였음은 앞서 본 바와 같고, △ XX가 2006. 12. 31. 사업부진을 이유로 폐업하면서 그 폐업 당시는 물론 현재까지 원고로부터 위 가지급금을 회수하거나 그 회수를 위한 법적 조치를 취하지 않았음도 앞서 본 바와 같다.

위와 같은 사정에 의하면, 민AA과 연관이 있는 YY가 원고에게 XX의 설립을 위한 자본금 상당의 금원을 대여하였다가 원고로부터 이를 반환받은 것으로 볼 수 있을 뿐, 민AA 개인이 위 자본금을 납입하였다가 이를 가지급금 형식으로 지급받았다고 볼 수 없고, 또한 XX가 위 자본금 상당의 금원을 주주들에게 무상으로 대여한 것으로 볼 수 없어, 위 가지급금 및 마수이자가 원고에게 귀속되었음이 분명하다고 할 것이다.

위와 같이 가지급금 및 미수이자가 원고에게 귀속되었음이 분명한 이상, 민AA이 XX를 실질적으로 지배하였다고 하더라도 위 가지급금 및 미수이자를 민AA에게 귀속된 것으로 볼 수는 없는 것이다.

(다) 그렇다면, 위 가지급금 및 미수이자를 원고에 대한 상여로 소득처분한 이 사건 부과처분이 「법인세법 시행령」 제106조 제1항 제1호나 「국세기본법」 제14조의 실질과세의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, 위 미수이자 부분이 원고에게 귀속되지 않았다고 할 수도 없다. 따라서 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.