원심은 거시 증거에 의하여 소외 1은 1989. 10. 17. 소외 주식회사 금강정공(이하 소외 회사라고만 한다)을 설립하여 위 회사의 주금액 5,000원의 주식 54,600주를 보유하다가 주권이 발행되지 않은 상태에서 자신이 위 회사의 대표이사로 있을 당시인 1990. 5. 9. 그 중 30,000주를 원고들과 소외 2에게 각 10,000주씩 그 액면가로 매도하면서 그 주식에 관한 명의변경은 같은 해 12. 31. 이내에 하기로 약정하고, 같은 날 그 대금을 전부 수령하였으며 그 무렵 위 소외 2는 자신이 매수한 주식 10,000주를 다시 원고 1에게 양도한 사실, 그 후 원고들과 위 소외 1은 같은 해 7. 26. 소외 회사의 이사로서 업무를 실질적으로 관장하고 있던 피고 2에게 위 30,000주의 보관을 요청하였으나, 동인의 제의로 결국 같은 달 27. 위 회사의 다른 이사인 피고 1과 사이에 원고들이 위 소외 1로부터 매수한 주식 30,000주를 같은 피고가 보관하고, 위 주식에 대한 주권이 발행되면 원고들에게 교부하기로 약정하여 이에 따라 위 소외 1이 30,000주를 피고 1에게 매도한다는 내용의 매매계약서를 작성하여 위 피고 1에게 교부한 사실, 그런데 위 약정 직후 위 소외 1은 원고들로부터 이미 주식대금을 전부 받았음에도 아직 받지 않은 것처럼 피고들을 기망하여 피고들에게 원고들로부터 위 주식대금을 받고 주권을 발행하여 주도록 요청하여 피고들이 이에 응하기로 한 사실, 그 후 위 소외 1이 같은 해 8. 6. 부도를 내고 잠적하자 같은 달 13. 피고 2가 대표이사로 취임하였으며, 피고 1은 위 소외 1의 소외 회사에 대한 금 270,000,000원 상당의 채무이행을 확보하기 위하여 다른 이사들과 협의를 거쳐, 같은 해 9. 30.경 위 소외 1이 보유하였던 주식 54,600주 전부에 관하여 위 회사의 이사인 소외 3 명의로 주주명부상 명의개서절차를 마치고, 같은 해 11. 1. 동인에게 기명식 주권까지 발행한 사실, 그 후 원고들이 피고 1에게 위 주식 30,000주에 관하여 명의개서절차를 요구하자 주식대금 상당액을 지급하지 않았다는 이유로 이를 거절한 사실, 이어 피고 1은 대표이사인 피고 2와 협의하여 1992. 3. 2. 위 소외 3 명의의 주식 중 20,000주를 매도하여 위 소외 1의 채무에 충당하였고, 1993. 3. 26. 나머지 34,600주에 관하여도 위 소외 3으로부터 주권을 회수하고 그에 관한 주주명부상 명의개서절차까지 마친 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고 1로서는 소외 회사의 위 소외 1에 대한 채권을 확보할 필요가 있었을 뿐 아니라, 위 소외 1의 잘못된 확인에 의하여 원고들로부터 위 주식대금 상당액을 받을 때까지는 주권을 교부하지 않을 수 있다고 오신하게 되었고, 원고들이 맡긴 30,000주를 소외 3에게 명의신탁하여 이를 회수할 수 있는 인도청구권을 계속하여 보유하고 있었고, 그 후 실제로 34,600주에 대한 주권을 회수하고 명의개서까지 마쳤으므로, 원고들이 그 주권의 인도를 구할 수 있는 점에 비추어 보면 피고 1의 행위는 보관약정을 위반한 것으로 위법하다고 보여지지 않고, 피고 2는 위 약정의 당사자가 아니라 하여 피고들에 대한 이 사건 불법행위로 인한 손해배상청구를 모두 기각하였다.

먼저 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.

그런데 원심은 나아가 불법행위책임의 성부에 관하여 판단하면서 피고 1의 행위는 원고들과의 위 약정에 위반한 것이 아니며, 피고 2는 그와 같은 약정을 하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고들의 행위가 적법하다고 판시하였으나 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 주식양도는 회사성립 후 6월이 경과한 후에 이루어짐으로써 주권발행 전의 주식양도라 하더라도 회사에 대하여 효력이 있으므로, 원고들은 주주명부상의 명의개서 여부와 관계없이 소외 회사의 주주가 되었다 할 것이고, 그렇다면 소외 회사의 대표이사로서 주권발행 업무를 담당하고 있으며, 원고들과 위 소외 1로부터 위 주식양도 사실을 통지받은 바 있는 피고 2와 원고들과 사이에 원고들 명의로 명의개서를 해 주고, 주권을 발행해 주겠다고 약속한 피고 1로서는 원고들이 양수한 30,000주에 관하여 특별한 사정이 없는 한 주주인 원고들에게 주권을 발행하도록 하여야 할 것임에도 위 소외 1의 소외 회사에 대한 채무이행을 확보한다는 이유를 들어 위 회사의 이사인 소외 3 명의로 주주명부상 명의개서절차를 마치고, 나아가 동인에게 기명식 주권까지 발행한 것은 위법하다고 할 것이고, 원심이 들고 있는 나머지 사유들도 이를 정당화할 근거가 되지 못하므로 원심의 위와 같은 판단은 타당치 않다.

그러나 원고들은 위 소외 1로부터 주식을 양수함으로써 그로부터 양수한 30,000주에 관하여는 회사의 주주가 되었다 할 것인데, 그 후 소외 회사가 위 주식에 관하여 주주가 아닌 소외 3에게 주주명부상의 명의개서절차를 마치고 나아가 동인에게 기명식 주권을 발행하였다 하더라도 그로써 위 소외 3이 주주가 되고 원고들이 주주권을 상실한다고는 볼 수 없다.

그렇다면 원고들은 피고들의 위와 같은 행위로 인하여 주주권 상실 상당의 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 주주권 상실로 인한 손해배상을 구하는 이 사건 청구는 결국 기각될 수밖에 없어 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미치지 아니하였으므로 이 점을 지적하는 논지는 결국 이유 없고, 그 밖에 원심판결에 소론과 같은 이유모순이나 주주권, 주식양도 및 불법행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.