청구인은 2001.4.14. OOOOO OOO OOO OOOOOOO OOOOOO(이하 “쟁점1부동산”이라 한다)을 신축하여 임대하다가 2002.5.29. 양도한 후 기준시가로 양도차익을 산정하여 양도소득세를 신고·납부하였고, 2002.6.22. 박OO과 동업으로 같은 구 OOO OOOOOOO OOOOOOO(이하 “쟁점2부동산”이라 한다)을 신축하여 임대하다가 2003.10.23. 양도한 후 기준시가로 양도차익을 산정하여 양도소득세를 신고·납부하였으며, 2003.2.19. 이OO 및 박OO과 동업으로 같은 구 OOO OOOOOO OOOOOO(이하 “쟁점3부동산”이라 한다)을 신축하여 임대하다가 2005.12.29. 양도한 후 실지거래가액으로 양도차익을 산정하여 양도소득세를 신고납부하였다.

처분청은 2006.6.12.～2006.7.31. 기간동안 청구인에 대한 개인제세통합조사를 실시하여, 청구인이 위 3건의 부동산(쟁점1부동산, 쟁점2부동산 및 쟁점3부동산을 합하여 말하고, 이하 “쟁점부동산들”이라 한다)을 양도한 후 양도소득으로 신고·납부하였으나 부동산매매업에 해당하고, 쟁점3부동산의 경우 청구인이 신축시 공사대금 20억원에 대한 매입세액을 전액 공제받았으나 2004.1기부터 2005.2기 양도시까지 총 84호중 55호가 주택으로전용되어 임대된 사실을 적출하여 부가가치세 과세대상으로 신고한 부분은 감액경정하고 주택전용분의 취득가액 10%를 해당과세기간의 매입세액불공제로 과세하는 한편, 주택으로 전용된 55호에 대하여 부동산매매업에 대한 세액계산특례를 적용(1세대 3주택이상으로 양도소득세 세율60%)하였으며, 주택임대수입금액으로 신고하지 않은 35,626천원을 총수입금액에 산입하여, 2006.8.9. 청구인에게 부가가치세 140,372,340원(2004.1기 60,317,720원, 2004.기 6,605,110원, 2005.1기 36,888,340원, 2005.2기 36,561,170원) 및 2005년 귀속 종합소득세 55,925,550원을 각각 경정고지하였고, 2006.9.4. 2002년 귀속 종합소득세 88,848,180원 및 2003년 귀속 종합소득세 102,644,630원을 각각 경정고지하였다.

청구법인은 이에 불복하여 2006.9.25. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 소득분류는 납세의무 성립일까지의 현황에 의거 판단해야지 미래의 상황까지 예측하여 소득분류를 할 수 없는 것으로, 2005년에 쟁점3부동산을 양도한 것을 부동산매매업으로 보았다 하여 2002년 및 2003년에 쟁점1부동산 및 쟁점2부동산을 양도한 것에 대하여도 부동산매매업으로 보아 과세한 처분은 부당하고, 2002년 및 2003년에 양도한 쟁점1부동산 및 쟁점2부동산의 경우 임대사업으로 사업자등록을 하고 1년 이상 임대사업을 영위하다 세법개정 등에 따른 부동산가격 하락 등을 염려하여 양도한 것이어서 이 건과 유사한 기간 사업에 사용한 부동산 양도시 양도소득세를 과세한다는 선결정례(국심2005전2338,2006.9.7) 등과 맞지 아니한다.

(2) 2005년에 양도한 쟁점3부동산에 대하여 부동산매매업으로 보는 경우 부동산매매업자의 재고자산에 해당하므로 주택으로 일시 임대하였다 하여 양도소득세가 과세되는 일반적인 주택으로 보아 비교과세하는 것은 부당한 것으로, 오피스텔을 신축하여 판매하는 경우 일시적으로 주택으로 임대하다 양도하는 것을 주택으로 본다면 청구인이 주택을 신축하여 매도한 것이므로 그 부분은 주택신축판매업인 건설업에 해당하므로 양도소득세와 비교과세하는 것은 타당하지 아니하다.

(3) 쟁점3부동산중 주택전용분에 대한 부가가치세 과세시 부가가치세법 시행령 제49조 제2항을 배제할 이유가 없고, 주택사용을 임시사용으로 보는 경우 사업양수도 방법에 의하여 양도하였으므로 재화의 공급에 해당하지 아니한다.

(4) 소득분류를 잘못하여 종합소득을 양도소득으로 신고한 경우 소득세법 기본통칙 81-2에 따라 신고불성실가산세를 부과하지 아니하는 것인 바, 세법의 지식이 없는 청구인으로서는 쟁점부동산 양도행위를 부동산매매업에 따른 종합소득으로 신고하지 아니하고 양도소득으로 신고한 이유는 세법 지식이 부족하였기 때문이지 조세부담을 경감하기 위하여 고의로 양도소득세로 신고하지는 아니하였다 할 것이므로, 이에 대하여 신고불성실가산세를 부과한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) 부가가치세법상 1과세기간에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우 부동산매매업으로 간주하는 규정은 예시규정이고, 사회통념상 부동산임대업은 수년 이상 임대수입을 기대하고 임대를 계속하는 것이어서 단기간 보유후 양도한 행위는 부동산매매업에 해당하며, 쟁점1부동산 및 쟁점2부동산의 경우 청구인이 사전에 사업자등록하여 부가가치세 매입세액공제를 받지 아니하고 준공후 6월이 경과하여 임대업으로 사업자등록을 한 점으로 보아 임대목적이 아닌 것으로 보아야 하고, 청구인의 남편 및 동업자들의 건설업 경력과 2000년 8월부터 2004년 5월까지 여러 차례에 걸쳐 오피스텔을 신축하여 일시적으로 임대에 사용한 후 양도한 것으로 볼 때 청구인이 건물신축에 의한 고부가가치를 목적으로 한 사업소득으로 보아야 한다.

(2) 2005년에 양도한 쟁점3부동산의 경우 양도물건은 양도당시 현황에 따라 과세되므로 주택임대에 사용한 과세물건은 주택으로 보아 과세함이 타당하고, 청구인이 당초에 쟁점3부동산을 오피스텔로 신축하였으므로 주택신축판매업에 해당하지 아니하며, 오피스텔 신축후 공부상 용도로 임대가 되지 아니하여 주택으로 임대한 것에 불과하여 부동산매매업자가 주택임대에 사용한 경우에 해당한다 할 것이므로 부동산매매업자가 주택을 매매하는 경우에 소득세법상 비교산출세액을 적용하여 과세한 당초 처분은 정당하다.

(3) 쟁점3부동산중 주택전용분의 경우 판매목적용 부동산에 해당하는 것이므로 체감율 적용을 배제한 당초 처분은 타당하다.

(4) 청구인이 1997년에 주택신축판매업을 영위한 사실이 있고, 2005년에 양도한 쟁점3부동산의 경우 신축으로 인하여 부가가치세 환급을 받은 후 주택으로 면세전용되었음에도 수정신고가 없었으며, 단기간 임대후 세무대리인의 도움을 받아 양도소득세로 신고하여 부동산매매업으로 신고하였을 경우보다 종합소득세를 과소하게 신고납부한 점을 볼 때, 청구인의 사업이력상 세법지식이 부족하다고 보여지지 않고, 청구인이 고의로 세부담을 경감할 목적이 있었다고 판단되므로 단순한 소득분류 착오에 의하여 납세자의 책임이 없다고 볼 수 없으므로 이에 대하여 신고불성실가산세를 부과한 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 청구인이 쟁점부동산들을 양도한 것에 대해 부동산매매업으로 보아 과세한 처분의 당부

(2) 부동산매매업으로 과세시 쟁점3부동산중 주택으로 임대한 호수에 대해 양도소득세와 비교하여 과세한 처분의 당부

(3) 쟁점3부동산중 주택임대분에 대한 부가가치세 과세시 사업용자산으로 보아 체감율을 적용해야 한다는 주장의 당부

(4) 부동산매매업으로 과세시 신고불성실가산세는 취소되어야 한다는 주장의 당부

나. 관련 법령

(1) 부가가치세법 시행령 제2조 (용역의 범위)

①법 제1조제3항에 규정하는 용역은 다음 각호의 사업에 해당하는 모든 역무 및 그 밖의 행위로 한다.

1. 건설업

6. 부동산업 및 임대업. 다만, 전·답·과수원·목장용지·임야 또는 염전임대업을 제외한다.

② 제1항의 규정에 불구하고건설업과 부동산업중 재정경제부령이 정하는 사업은 재화를 공급하는 사업으로 본다.

(2) 부가가치세법 시행규칙 제1조 (사업의 범위)

② 영 제2조제2항에서 "재정경제부령이 정하는 사업"이라 함은부동산의 매매(주거용 또는 비거주용 및 기타 건축물을 자영건설하여 분양·판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업을 말한다.

(3) 소득세법 제4조 (소득의 구분)

① 거주자의 소득은 다음 각호와 같이 구분한다.

1. 종합소득

당해연도에 발생하는 이자소득·배당소득·부동산임대소득·사업소득·근로소득·일시재산소득·연금소득과 기타소득을 합산한 것

2. (생 략)

3. 양도소득

자산의 양도로 인하여 발생하는 소득

4. (생 략)

(4) 소득세법 제19조 (사업소득)

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

11. 부동산업(부동산임대소득에 해당하는 사업 및 제12호의 규정에 의한 부동산매매업을 제외한다. 이하 같다), 임대업 및 사업서비스업에서 발생하는 소득

12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득

(5) 소득세법 시행령 제32조 (주택신축판매업의 범위)

① 법 제19조제1항제6호에서"대통령령이 정하는 주택신축판매업"이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업

(6) 소득세법 시행령 제34조 (부동산매매업의 범위)

법 제19조제1항제12호에서"대통령령이 정하는 부동산매매업"이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다

(7) 소득세법 제88조 (양도의 정의)

① 제4조제3호 및 이 장에서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여( 상속세및증여세법 제47조제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다.

※ 참고 소득세법 기본통칙

18-3 【부동산매매의 목적으로 취득한 부동산의 일시적 대여의 소득구분】

①부동산매매업 또는 건설업자가 판매를 목적으로 취득한 토지 등의 부동산을 일시적으로 대여하고 얻는 소득은 부동산임대소득으로 본다.

② 제1항의 경우에부동산임대소득금액계산상 필요경비에 산입된 감가상각비 등은 부동산매매업자의 필요경비계산시 취득가액에서 공제한다.

19-5 【주택신축 판매사업의 범위】

영 제32조의 규정에 의한 사업자로서 건설업으로 보는 주택신축판매업의 범위는 다음과 같다.

1. 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다.

2. 건설업자에 도급을 주어서 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다.

5. 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대한 후 판매하는 경우에도 당해 주택의 판매사업은 건설업으로 본다.

19-7 【부동산매매업 등의 업종구분】

① 영 제34조의 규정에 의한부동산매매업 범위는 다음과 같다.

1. 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 매매하거나 사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간내에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우

2. 자기의 토지위에 상가 등을 신축하여 판매할 목적으로 건축중인 건축법에 의한 건물과 토지를 제3자에게 양도한 경우

3. 토지를 개발하여 주택지ㆍ공업단지ㆍ상가ㆍ묘지 등으로 분할판매하는 경우( 공유수면매립법 제14조의 규정에 의하여 소유권을 취득한 자가 그 취득한 매립지를 분할하여 양도하는 경우 포함)

(8) 소득세법 제64조 (부동산매매업자에 대한 세액계산의 특례)

- 2003.12.30. 법률 제7006호로 개정되어 신설되었음

①제69조제1항의 규정에 의한 부동산매매업을 영위하는 거주자로서 종합소득금액에 주택(이에 부수되는 토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 매매차익이 있는 자(대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상을 소유한 거주자에 한한다)의 종합소득산출세액은 다음 각호의 세액중 많은 것에 의한다.

1. 제55조제1항의 규정에 의한 종합소득산출세액

2. 다음 각목에 의한 세액의 합계액

가. 주택매매차익에 제104조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액의 합계액

나. 종합소득과세표준에서 주택매매차익의 당해 연도분 합계액을 공제한 금액을 과세표준으로 하고 이에 제55조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액

(9) 소득세법 제104조 (양도소득세의 세율)

① 거주자의 양도소득세는 당해연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 "양도소득산출세액"이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

1. 제94조제1항제1호·제2호 및 제4호의 규정에 의한 자산

<양도소득과세표준> <세율>

1천만원 이하 과세표준의 100분의 9

1천만원 초과 4천만원 이하 90만원 ＋ 1천만원을 초과하는 금액의

100분의 18

4천만원 초과 8천만원 이하 630만원 ＋ 4천만원을 초과하는 금액의

100분의 27

8천만원 초과 1천710만원 ＋ 8천만을 초과하는 금액의 100분의 36

2. 제94조제1항제1호 및 제2호에 규정하는 자산으로서 그 보유기간이 1년 이상 2년 미만인 것

양도소득과세표준의 100분의 40

2의2. 제94조제1항제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산으로서 그 보유기간이 1년 미만인 것

양도소득과세표준의 100분의 50

2의3. 대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택(이에 부수되는 토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)

양도소득과세표준의 100분의 60

(10) 소득세법 시행령 제167조의3 (1세대 3주택 이상에 해당하는 주택의 범위)

① 법 제104조제1항제2호의3의 규정에서 "대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택"이라 함은국내에 주택(제1호에 해당하는 주택을 제외한다)을 3개 이상 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각호의 1에 해당하지 아니하는 주택을 말한다. (각호 생략)

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 주택수의 계산은 다음 각호의 방법에 의한다.

3. 부동산매매업자가 보유하는 재고자산인 주택 : 주택수의 계산에 있어서 이를 포함한다.

(11) 부가가치세법 제6조 (재화의 공급)

②사업자가 자기의 사업과 관련하여 생산하거나 취득한 재화를 자기의 사업을 위하여 직접사용·소비하는 경우에 대통령령이 정하는 것은 재화의 공급으로 본다.

(12) 부가가치세법 시행령 제15조 (자가공급의 범위)

① 법 제6조제2항의 규정에 의하여 재화의 공급으로 보는 것은 다음 각호에 규정하는 것으로 한다.

1. 부가가치세가 면제되는 재화 또는 용역을 공급하는 사업을 위하여 사용 또는 소비되는 재화

(13) 부가가치세법 시행령 제49조 (자가공급등에 대한 과세표준의 계산)

①과세사업에 공한 재화가 소득세법시행령 제62조 또는 법인세법시행령 제24조에 규정된 감가상각자산(이하 "감가상각자산"이라 한다)에 해당하는 경우에 당해 재화를 법 제6조제2항 내지 제4항의 규정에 의하여 공급으로 보는 때에는 다음 각호의 산식에 의하여 계산한 금액을 당해 재화의 시가로 본다. 이 경우 경과된 과세기간의 수는 법 제3조의 규정에 의한 과세기간 단위로 계산하되, 건물 또는 구축물의 경과된 과세기간의 수가 20을 초과하는 때에는 20으로, 기타의 감가상각자산의 경과된 과세기간의 수가 4를 초과하는 때에는 4로 한다.

1. 건물 또는 구축물

5

당해 재화의 취득가액×(1－──×경과된 과세기간의 수)＝시가

100

② 과세사업에 공한 감가상각자산을 면세사업에 일부 사용하는 경우에는 다음 각호의 산식에 의하여 계산한 금액을 과세표준으로 하되, 당해 면세사업에 의한 면세공급가액이 총공급가액중 100분의 5 미만인 경우에는 과세표준이 없는 것으로 본다. 이 경우 경과된 과세기간의 수에 관하여는 제1항 본문 후단의 규정을 준용한다.

1. 건물 또는 구축물

5

당해 재화의 취득가액×(1－──×경과된 과세기간의 수)

100

면세사업에 일부 사용한 날이 속하는

과세기간의 면세공급가액

× （───────────────────）＝ 과세표준

면세사업에 일부 사용한 날이 속하는

과세기간의 총공급가액

③ 제1항 및 제2항 각호의 재화의 취득가액은 소득세법시행령 제89조 또는 법인세법시행령 제72조제1항에 규정하는 취득가액(동조제3항제1호 및 제2호의 규정에 의한 금액을 포함한다)으로 한다.

④ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 경과된 과세기간의 수를 계산함에 있어서 과세기간의 개시일후에 감가상각자산을 취득하거나 당해 재화가 공급된 것으로 보게 되는 경우에는 그 과세기간의 개시일에 당해 재화를 취득하거나 당해 재화가 공급된 것으로 본다.

(14) 부가가치세법 시행령 제50조 (시가의 기준)

① 법 제13조제1항 각호에 규정하는 시가는 다음 각호에 정하는 가격으로 한다.

1. 사업자가 특수관계에 있는 자( 소득세법시행령 제98조제1항 각호 또는 법인세법시행령 제87조제1항 각호에 규정된 자를 말한다. 이하 같다)외의 자와 당해 거래와 유사한 상황에서 계속적으로 거래한 가격 또는 제3자간에 일반적으로 거래된 가격

2. 제1호의 규정에 의한 가격이 없거나 시가가 불분명한 경우에는 소득세법시행령 제98조제3항 및 제4항 또는 법인세법시행령 제89조제2항 및 제4항의 규정에 의한 가격

② 제1항의 규정은 법 제6조제2항 및 제3항의 규정에 의하여 공급으로 보는 재화의 과세표준의 계산에 관하여 준용한다. 다만, 제15조제2항의 규정에 의하여 공급으로 보는 경우에는 제49조제3항의 규정에 의한 당해 취득가액을 과세표준으로 하되, 취득가액에 일정액을 가산하여 공급하는 때에는 그 공급가액을 과세표준으로 하며, 특별소비세·주세 및 교통세가 부과되는 재화에 대하여는 특별소비세·주세 및 교통세의 과세표준에 당해 특별소비세·주세·교통세·교육세 및 농어촌특별세 상당액을 합계한 금액을 과세표준으로 한다.

(15) 소득세법 제81조 (가산세)

- 2004.12.31. 법률 제7319호로 개정되기 전의 것

① 거주자가 제70조 내지 제72조 또는 제74조의 규정에 의한과세표준확정신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 소득금액에 미달하게 신고한 때에는 그 신고를 하지 아니한 당해 소득금액 또는 신고하여야 할 금액에 미달한 당해 소득금액이 종합소득금액·퇴직소득금액 또는 산림소득금액에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액(신고를 하지 아니하였거나 미달하게 신고한 소득금액에 대하여 소득세가 원천징수된 경우에는 당해 원천징수세액을 공제한 금액으로 하며, 이하 이 항에서 "가산세대상금액"이라 한다)의100분의 20에 상당하는 금액을 결정세액에 가산한다. 다만, 복식부기의무자가 부동산임대소득·사업소득 또는 산림소득에 대한 과세표준확정신고를 하지 아니한 경우로서 산출세액이 없거나 가산세대상금액의 100분의 20에 상당하는 금액이 당해 사업자의 수입금액의 1만분의 7에 미달하는 경우에는 그 수입금액의 1만분의 7에 상당하는 금액을 결정세액에 가산한다.

④ 거주자가 제65조제6항 및 제76조의 규정에 의한 소득세액을 납부하지 아니하였거나 납부하여야 할 세액에 미달하게 납부한 때에는 다음 산식을 적용하여 계산한 금액을 결정세액에 가산한다.

납부하지 아니한 세액(미달하게 납부한 경우에는 그 미달한 세액) × 납부기한의 다음 날부터 자진납부일 또는 납세고지일까지의 기간 × 금융기관의 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율을 감안하여 대통령령이 정하는 이자율

(16) 소득세법 제81조 (가산세)

- 2004.12.31. 법률 제7319호로 개정된 것

① 거주자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 각호에 규정하는 금액을 결정세액에 가산한다. 다만, 제1호의 규정을 적용하는 경우에는 제2호의 규정을 적용하지 아니한다.

1.제70조 내지 제72조 또는 제74조의 규정에 의한 과세표준확정신고를 하지 아니한 경우에는 그 신고를 하지 아니한 당해 소득금액이 종합소득금액·퇴직소득금액 또는 산림소득금액에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액(신고를 하지 아니한 소득금액에 대하여 소득세가 원천징수된 경우에는 당해 원천징수세액을 공제한 금액으로 한다. 이하 이 호에서 "무신고가산세대상금액"이라 한다)의 100분의 20에 상당하는 금액. 다만, 복식부기의무자가 부동산임대소득·사업소득 또는 산림소득에 대한 과세표준확정신고를 하지 아니한 경우로서 산출세액이 없거나 무신고가산세대상금액의100분의 20에 상당하는 금액이 당해 사업자의 총수입금액의 1만분의 7에 미달하는 경우에는 그 수입금액의 1만분의 7에 상당하는 금액으로 한다.

2. 제70조 내지 제72조 또는 제74조의 규정에 의하여 신고하여야 할 소득금액에 미달하게 소득금액(당해 과세기간에 공제할 수 없는 이월결손금을 당해 과세기간의 소득금액에서 공제한 금액 등 대통령령이 정하는 소득금액을 제외한다)을 신고한 경우에는 다음 각목의 금액

가. 그 미달하게 신고한 금액이재화 또는 용역을 공급하고 그 대가를 장부에 계상하지 아니하거나 과소계상함에 따라 총수입금액에 산입되는 금액 등 대통령령이 정하는 부당과소신고금액에 해당하는 경우에는 신고하여야 할 금액에 미달한 당해 소득금액이 종합소득금액·퇴직소득금액 또는 산림소득금액에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액(미달하게 신고한 소득금액에 대하여 소득세가 원천징수된 경우에는 당해 원천징수세액을 공제한 금액)의100분의 20에 상당하는 금액

나.가목외의 경우에는 신고하여야 할 금액에 미달한 당해 소득금액이 종합소득금액·퇴직소득금액 또는 산림소득금액에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액(미달하게 신고한 소득금액에 대하여 소득세가 원천징수된 경우에는 당해 원천징수세액을 공제한 금액)의100분의 10에 상당하는 금액

※ 참고 : 소득세법 기본통칙 81-2 【소득분류 착오의 경우 신고불성실가산세 적용배제】

거주자가 법 제70조의 규정에 의한 과세표준확정신고를 함에 있어소득분류를 잘못하여 종합소득을 양도소득으로 또는 양도소득을 종합소득 등으로 신고한 경우에는 법 제81조 제1항의 신고불성실가산세를적용하지 아니한다.다만, 조세부담을 경감할 목적으로 고의로 사실과다르게 소득분류를 하여 신고한 경우에는 신고불성실가산세를 적용한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점(1)에 대하여 살펴본다.

(가) 청구인은 2001.4.14. OOOOO OOO OOO OOOOOOO OOOOOO이라는 오피스텔 33호를 신축하여 2001.12.31. 사업자등록신청하여 임대하다가 2002.5.29. 양도한 후 기준시가로 양도차익을 산정하여 양도소득세를 신고납부하였고, 2002.6.22. 박OO과 동업으로 같은 구 OOO OOOOOOO OOOOOOO이라는 오피스텔 44호를 신축하여 2003.1.21. 사업자등록신청하여 임대하다가 2003.10.23. 양도한 후 기준시가로 양도차익을 산정하여 양도소득세를 신고·납부하였으며, 2003.3.18. 이OO 및 박OO과 동업으로 사업자등록신청하여 2003.12.22. 같은 구 OOO OOOOOO OOOOOO이라는 오피스텔 84호를 신축하여 임대하다가 2005.12.29. 양도한 후 실지거래가액으로 양도차익을 산정하여 양도소득세를 신고납부한 사실이 심리자료에 의하여 확인된다.

(나) 처분청은 청구인이 쟁점부동산들을 양도한 후 양도소득으로 신고·납부하였으나 청구인이 부동산매매업 등록없이 수차례 오피스텔을 신축하여 비교적 단기간 임대사업에 공한 후 반복적으로 처분한 사실 및 양도한 오피스텔이 각각 10억원 이상인 고가로서 소액부동산과 비교하여 신축과정·거래회수 및 거래형태가 다른 점 등을 고려할 때 사회통념상 계속성·반복성 등 사업성 기준을 충족한 것으로 보아 사업소득인 부동산매매업에 해당한다고 보았다. 청구인이 2002년 및 2003년에 양도한 쟁점1부동산 및 쟁점2부동산의 경우 양도가액을 기준시가로 신고하였으므로 조사확인한 실지거래가액을 수입금액으로 하고 필요경비에 대한 증빙이 없어 단순경비율에 의하여 소득금액을 추계결정하였고, 2005년에 양도한 쟁점3부동산의 경우 청구인이 양도소득세 신고시 실지거래가액으로 신고한 양도가액 및 필요경비가 모두 적정한 사실을 확인하였고 주택전용분에 대한 부가가치세 매입세액불공제액을 필요경비에 산입하는 등의 방법으로 실지거래가액으로 소득금액을 계산하였다. 또한, 처분청은 청구인이 쟁점부동산들을 포괄양수도하였다 하여 부가가치세 과세대상에서 제외한 것으로 나타난다.

(다) 처분청이 제출한 심리자료에 따르면, 쟁점부동산들 외에 청구인은 1996년에 OOOOO OOO OOO OOOOOO에서 OOOO이라는 주택신축판매업을 영위한 것으로 나타나고, 청구인의 남편 최OO는 2003년에 OOOOO OOO OOO OOOOOO OOOOOO(지상 8층)이라는 오피스텔을 신축분양한 것으로 나타나며, 쟁점2부동산의 동업자인 박OO은 2004년부터 OOOOO OOO OOO OOOOOOO,OOO OOOO OOOO을 신축하여 임대하고 있는 것으로 나타나고, 쟁점3부동산의 동업자중 이OO는 위 박OO의 남편으로 1996년에 OOOOO OOO OOO OOOOO에서 OOOOOO라는 주택신축판매업을 영위하였고, 2006년부터 OOOOO OOO OOO OOOOOO에서 건물·주택신축판매업을 영위하는 것으로 나타나며, 박OO은 1993년～1996년에 OOOOO OOO OOO OOOOOO에서 주택신축판매업을 영위하였고, 2006년부터는 OOOOO OOO OOOOOOO에서 OO이라는 주택신축판매업을 영위하는 것으로 나타난다.

(라) 살피건대, 청구인은 쟁점부동산들을 각각 하나의 계약에 의하여 양도하였지만 2002년에 양도한 쟁점1부동산의 경우 오피스텔이 33호, 2003년에 양도한 쟁점2부동산의 경우 44호, 2005년에 양도한 쟁점3부동산의 경우 오피스텔이 85호로서 하나의 계약에 여러개의 오피스텔을 양도한 것으로 보아야 하는 점, 쟁점1부동산 및 쟁점2부동산의 경우 신축후 6개월 정도 지나 사업자등록신청한 점을 볼 때 쟁점1부동산 및 쟁점2부동산을 임대목적이 아닌 분양목적으로 신축한 것으로 보이는 점, 청구인의 남편 및 동업자들의 건설관련 실적 등을 감안할 때, 처분청이 청구인의 쟁점부동산들의 양도에 대하여 사업성이 있다고 보아 사업소득인 부동산매매업으로 보아 과세한 당초 처분은 타당하다고 판단된다.

(2) 쟁점(2)에 대하여 살펴본다.

(가) 처분청은 청구인이 2005년에 양도한 쟁점3부동산에 대하여 부동산매매업으로 과세시 주택으로 임대된 55호수를 주택을 양도한 것으로 보아 소득세법 제64조에 의한 부동산매매업자에 대한 세액계산의 특례를 적용하여 소득세법 제104조 제1항 제2호의3의 규정에 따라 1세대 3주택이상에 해당하는 주택에 적용되는 60%의 세율을 적용하여 과세하였다.

(나) 이에 청구인은 주택으로 임대된 56호를 주택으로 보는 경우 부동산매매업이 아닌 주택신축판매업으로서 건설업으로 보아야 하므로 소득세법 제64조의 규정이 적용되지 않는다는 주장이다.

(다) 살피건대, 소득세법 시행령 제167조의3 제2항에서는 주택수를 계산함에 있어 부동산매매업자가 보유하는 재고자산인 주택을 포함하여 계산한다고 규정하고 있고, 쟁점3부동산중 일부가 주택으로 전용되었지만 당초부터 오피스텔 용도로 신축되어 공부상 용도가 오피스텔로 정해져 있고 주택으로 전용된 후 오피스텔로 언제든지 전환될 수 있는 점을 감안할 때 주택신축판매업이 아닌 부동산매매업으로 보아야 하므로, 처분청이 쟁점3부동산중 주택으로 전용된 호수에 대하여 소득세법 제64조에 의한 부동산매매업자에 대한 세액계산의 특례를 적용한 당초 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

(3) 쟁점(3)에 대하여 살펴본다.

(가) 청구인은 쟁점3부동산을 신축함에 있어서 2003.2기에 공사원가에 대한 매입세액 2억원을 공제받았다.

(나) 처분청은 쟁점3부동산중 2004.1기부터 2005.2기 양도시까지 주택으로 임대된 호수에 대하여 쟁점3부동산의 건설원가 20억원에 취득세·등록세등 63,200천원을 더한 건물 취득가액 총액 2,063,200천원에 전체 면적중 각 과세기간에 새로이 주택으로 임대된 면적이 차지하는 비율을 곱하여 계산한 주택임대 호수 취득가액의 10%에 상당하는 금액인 116,578,029원을 해당 과세기간에 각각 매입세액불공제한 것으로 나타난다.

(OO O O, O)

(다) 청구인은 쟁점3부동산을 주택이 아닌 오피스텔로 분양하기 위하여 신축한 것이므로 2003.2기에 공사원가에 대한 매입세액을 공제받은 것은 타당하다 할 것이고, 이 경우 부가가치세가 과세되는 재화를 부가가치세가 면제되는 재화인 주택으로 사용하는 경우에는 부가가치세법 제6조 및 같은 법 시행령 제15조와 제50조의 규정에 따라 재화의 공급으로 보아 당해 재화의 시가를 과세표준으로 하여 이 건 부가가치세를 과세하여야 할 것이다.

(라) 따라서, 처분청이 추후 부가가치세가 면제되는 재화인 주택으로 사용된 호수에 대하여 재화의 공급으로 보아 과세하는 것을 별론으로 하더라도 주택으로 사용된 호수의 취득가액에 10%세율을 적용하여 매입세액불공제한 처분은 잘못이라고 판단된다.

(4) 쟁점(4)에 대하여 살펴본다.

(가) 처분청은 청구인이 쟁점부동산들을 양도소득으로 신고한 것에 대하여 부동산매매업으로 과세하면서 당초 양도소득세 신고시 신고한 양도소득금액을 고려하지 않고 부동산매매업으로 계산한 종합소득금액 전액에 대하여 신고불성실가산세를 부과하였다.

(나) 살피건대, 거주자가 소득세법 제70조의 규정에 의한 과세표준확정신고를 함에 있어 소득분류를 잘못하여 종합소득을 양도소득으로 또는 양도소득을 종합소득 등으로 신고한 경우에는 같은 법 제81조 제1항의 신고불성실가산세를 적용하지 아니하고, 조세부담을 경감할 목적으로 고의로 사실과 다르게 소득분류를 하여 신고한 경우에는 신고불성실가산세를 적용하는 것인바(소득세법 기본통칙 81-2 같은 뜻), 부동산을 양도하는 행위가 종합소득세 과세대상인 부동산매매업인지 아니면 양도소득세의 과세대상인 양도인지 여부를 세법지식이 부족한 납세자 입장에서 판단하기 어려운 측면이 있다 할 것이며, 양도소득세와 종합소득세는 소득세로서 소득의 분류가 다른 것에 불과하고, 납세자가 부동산 등을 양도한 때 양도소득세를 신고 납부하는 것이 일반적이므로(국심2006구2995, 2007.1.17. 같은 뜻) 청구인이 조세부담을 경감할 목적으로 고의로 사실과 다르게 소득분류를 하여 신고한 것이라기 보다는 소득구분의 착오로 신고를 잘못한 경우로 보이므로 이 건 신고불성실가산세는 취소함이 타당하다고 판단된다(국심2003중572, 2003.6.18 같은 뜻).

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 일부 이유 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.