나. 건축법 제33조 제1항 , 제8조 의 각 규정만으로 당연히 포위된 토지 소유자에게 건축법에서 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기는지 여부(소극)

다. 위요된 토지가 도시계획구역 내의 일반주거지역에 위치하고 나대지인 상태로 되어 있어 이를 일정한 건축물의 건축부지로 이용하고자 하는 경우 주위토지통행권의 범위를 정함에 있어 건축법규상의 규제내용을 참작요소로 삼아야 하는지 여부(적극)

나. 건축법 제33조 제1항 , 제8조 의 각 규정에 의하면 도시계획구역 내에서 건축을 하고자 하는 경우 방재 및 통행의 안전을 위하여 건축물의 주위에 넓은 공지가 있는 등 특별히 안전성에 지장이 없는 경우를 제외하고는 건축물의 대지는 2미터 이상을 도로에 접하여야 하며, 이에 적합하지 아니할 경우에는 건축허가를 받을 수 없도록 규제하고 있는바, 이러한 규정은 건물의 신축이나 증·개축 허가시 그와 같은 범위의 도로가 필요하다는 행정법규에 불과한 것이고, 위 규정 자체만으로 당연히 포위된 토지 소유자에게 그 반사적 이익으로서 건축법에서 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 바로 생긴다고 단정할 수는 없다.

다. 위요된 토지가 도시계획구역 내의 일반주거지역에 위치하고 현재 나대지인 상태로 되어 있어 이를 일정한 건축물의 건축부지로 이용하고자 하는 경우에 있어서는, 만일 건축법규상의 규제에 적합한 통로의 개설이 허용되지 않는다고 하면 이는 그 토지 소유자로 하여금 건축물의 신축행위를 할 수 없게 하여 당해 토지의 용도에 따른 이용상에 중대한 지장을 주게 되는 매우 불합리한 결과가 생기게 되는바, 따라서 이러한 경우 건축법규상의 규제사항의 존재의 점만으로 당연히 그 규제에 적합한 내용의 주위토지통행권을 인정할 것은 아니라고 하더라도, 공익상의 견지에서 토지의 이용관계를 합리적으로 조정하기 위하여는 마땅히 건축법규상의 규제내용도 그 참작요소로 삼아, 위요된 토지의 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 위요지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 옳다.

피고들의 상고를 모두 기각한다.

상고기각된 부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울 용산구 (주소 1 생략) 대 132제곱미터는 원고의 소유이고, 이에 인접한 (주소 2 생략) 전 829제곱미터는 피고들의 공동소유로서, 현재 위 각 토지는 그 지상에 아무런 건축물도 없는 공지이고, 원고 소유의 위 토지의 북쪽편으로는 동서방향의, 서쪽편으로는 남북방향의 각 공로(공로)가 나 있으나, 위 각 공로와 원고 소유의 위 토지 사이에는 서쪽 및 북쪽 일부 방면으로 피고들 소유의 위 토지가, 나머지 북쪽 방면으로 (주소 3 생략) 대지가 각 위치하고 있고, 위 (주소 3 생략) 대지상에는 3층건물이 건립되어 있으며, 남쪽에는 주택가가, 동쪽에는 주차장이 각 들어서 있기 때문에 원고가 자기 소유 토지로부터 위 북쪽 공로나 서쪽 공로로 출입하기 위하여는 위 (주소 3 생략) 대지나 피고들 소유의 위 토지를 거치지 않을 수 없게 되어 있는 사실, 원고가 1989.5. 초순 무렵 자기 소유의 위 토지상에 주택을 신축하기 위하여 건축허가를 받는 데 필요한 통로를 확보할 목적으로 피고 1과의 사이에 원고 소유의 위 토지 중 5평과 피고들 소유의 위 토지 중 북쪽 공로로 통하는 부분 5평을 서로 교환하는 문제를 적극 협의하기도 하였으나 위 피고측의 거절로 합의가 이루어지지 아니하여 현재까지 위 공사에 착수하지 못하고 있고, 피고들은 다른 사람들이 자기들 소유의 위 토지를 침범하여 통행하지 못하도록 하기 위하여 현재 그 토지 경계선상에 양철로 된 울타리를 설치하여 놓고 있는 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고로서는 위 주위 토지들 중 현재 공지로 된 피고들 소유의 위 토지 일부를 그 통로로 이용하는 것이 가장 적절하다 할 것인데, 앞에서 든 원고의 소유토지 및 그 주변 토지들의 위치, 면적 및 그 이용상황, 원고 소유의 위 토지로부터 공로로 통하는 통로를 확보하기 위하여 원고와 인근토지 소유자 사이에 진행되었던 협의내용 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때, 원고는 자기 소유의 위 토지로부터 공로로의 출입을 위하여 서쪽 공로 방향보다는 상대적으로 피고들 소유의 위 토지를 적게 이용할 수 있는 북쪽 공로 방향으로서 사람이 충분히 통행할 수 있고 물건 등의 운반이 가능한 폭 1.5미터의 통로인 피고들 소유의 위 토지 중 판시 (나)부분 13제곱미터에 한하여 이를 통행할 권리가 있다고 판단하고 있다.

2. 원고의 상고이유에 대하여,

민법 제219조 에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 이와 같은 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 할 것임은 물론이다 ( 당원 1989.5.23. 선고 88다카10739,10746 판결 등 참조).

그런데 위요된 토지의 소유자가 그 토지 위에 건축물을 건축하기 위하여 주위토지 소유자에 대하여 건축법규상의 규제에 적합한 통로의 개설 내지 확장을 요구하는 경우 주위토지 통행권의 범위를 정함에 있어 이와 같은 법령상의 규제를 적극적으로 고려에 넣을 필요가 있는지의 여부가 문제된다.

건축법 제33조 제1항 , 제8조 의 각 규정에 의하면 도시계획구역 내에서 건축을 하고자 하는 경우 방재(방재) 및 통행의 안전을 위하여 건축물의 주위에 넓은 공지가 있는 등 특별히 안전성에 지장이 없는 경우를 제외하고는 건축물의 대지는 2미터 이상을 도로에 접하여야 하며, 이에 적합하지 아니할 경우에는 건축허가를 받을 수 없도록 규제하고 있다. 물론 이러한 규정은 건물의 신축이나 증·개축 허가시 그와 같은 범위의 도로가 필요하다는 행정법규에 불과한 것이고, 위 규정 자체만으로 당연히 포위된 토지 소유자에게 그 반사적 이익으로서 건축법에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 바로 생긴다고 단정할 수는 없을 것이다 ( 당원 1991.6.11. 선고 90다12007 판결 ; 1991.5.28. 선고 91다9961,9978 판결 등 참조).

그러나 위요된 토지가 특히 도시계획구역 내의 일반주거지역에 위치하고 현재 나대지인 상태로 되어 있어 이를 일정한 건축물의 건축부지로 이용하고자 하는 경우에 있어서는, 만일 위와 같은 건축법규상의 규제에 적합한 통로의 개설이 허용되지 않는다고 하면 이는 그 토지 소유자로 하여금 건축물의 신축행위를 할 수 없게 하여 당해 토지의 용도에 따른 이용상에 중대한 지장을 주게 되는 매우 불합리한 결과가 생기게 되는바, 따라서 이러한 경우 위와 같이 건축법규상의 규제사항의 존재의 점만으로 당연히 그 규제에 적합한 내용의 주위토지통행권을 인정할 것은 아니라고 하더라도, 공익상의 견지에서 토지의 이용관계를 합리적으로 조정하기 위하여는 마땅히 위와 같은 법령상의 규제내용도 그 참작요소로 삼아, 위요된 토지의 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 위요지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 옳다고 볼 것이다.

이 사건에 돌이켜 보건대, 기록에 의하면 원고 소유의 위 토지는 현재 나대지로서 일반 주거지역에 위치하고 있으며, 원고가 그 지상에 주택을 신축하려고 계획하고 있는데, 만일 피고들 소유의 위 토지상에 공로로 통하는 노폭 2미터 이상의 통로를 확보하지 못하게 되는 경우 행정당국으로부터 건축허가를 받을 수 없게 되고, 그렇게 되면 원고는 위 토지를 택지의 용도로 이용하지 못하고 달리 적절한 이용방법을 도모할 수 없는 처지가 되어 그로 인하여 막대한 손해를 입게 되는 반면, 피고들은 그 소유 토지를 마찬가지로 공지상태인 채로 두고 현재 그 일부만을 임시로 폐품적치장치로 이용하고 있을 뿐이고, 원고가 이 사건 통로의 개설을 요구하고 있는 부분이 위 토지의 동북단 경계부분쪽으로 길이 약 8미터 남짓되는 것임에 불과하여, 설사 피고들이 위 토지부분에 관하여 원고에 대하여 노폭 2미터 정도의 범위 내에서 통로의 개설에 따른 제한적인 사용을 수인한다 하더라도 위와 같은 통로의 위치나 면적, 현재의 토지이용상황 등 상린관계에 있어서의 제반 사정에 비추어 볼 때 그다지 큰 손해를 입게 될 형편은 아님을 넉넉히 알 수 있다.

그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 사정을 전혀 고려에 넣지 아니하고 원고에 대하여 그 통로로 폭 1.5미터만을 인정함이 상당하다고 판단하였으니, 이는 주위토지통행권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다.

3. 피고들의 상고이유에 대하여,

소론은 이 사건에 있어 위요된 토지와 주위의 토지가 모두 그 실제현황이 공지로 되어 있는 상태이고, 원고가 자기 소유의 위 토지를 취득할 당시 공로에 출입할 통로가 없음을 익히 알고 있었으며, 그 토지 면적이 약 40평 정도에 불과하여 아주 협소한 것인데다가, 피고들 소유의 토지의 시가가 현저하게 고가인 사정 등을 고려하면, 원고의 주위토지통행권은 사람이 출입함에 충분한 폭 1미터 내지 50센티미터 정도의 통로로 족하다고 보아야 할 것이라고 주장하나, 위와 같은 사정만으로 이 사건 주위토지통행권의 범위를 소론과 같이 제한하여 인정할 수는 없다 할 것이므로, 논지는 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 피고들의 상고는 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하며, 원고의 상고이유를 받아들여 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.