상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 기록에 의하여 원고의 주장과 피고의 답변을 간추려 보면 원고는 본건토지 4필지와 그 지상건물을 소유하다가 이를 소외 1에 매도하였는바 그 매수인 소외 1은 위 지상건물을 철거할 예정이었으므로 등기관계의 편의상 원고명의로 그 건물철거신청과 건물멸실등기를 하고 위 토지 4필지만 소외 1 명의로 소유권이전등기를 하였다. 그러니 원고의 위 토지 및 건물의 양도(매도)는 소위 1세대 1주택에 해당되어 양도소득세는 부과될 것이 아니라는 것이며 피고는 원고의 위 소외 1에 대한 매매는 본건 토지뿐이며 가사 그 지상건물을 함께 양도한 것이라 할지라도 소위 1세대 1주택에 해당되지 아니한다는 것으로 요약된다.

2. 원심판결은 먼저 그 양도대상물에 관하여 원고는 이 사건 대지와 그 지상에 건립되어 있는 주택을 소유하여 오다가 위 주택을 철거한 다음 본건 대지만을 소외 1에게 양도한 사실을 단정하였다.

기록에 의하여 그의 증거를 살피건대 그 증거들은 모두 위 건물의 멸실신고 및 등기와 토지에 대한 소유권이전등기에 관계되는 문서들로서 이 사건 토지만을 매매하고 그 지상건물은 양도되지 아니하였다고 단정하기에는 미흡하다고 아니할 수 없는 것은 아래서 보는 바와 같다.

원심이 배척한 증인 소외 2의 증언에 의하면 동 증인은 원고와 위 소외 1 간의 매매에 있어 소개인으로 이 사건 토지와 그 지상에 건립된 주택건물매매를 중개하였다는 것인데 일반적으로 주택이 건립된 토지를 매도할 때는 그 지상의 건물이 주택에 공할 수 없는 정도로 폐휴되지 아니하는 한 그 부지인 토지만을 매매한다는 것은 이례에 속하는 것 이므로 그런 사정을 엿볼 수 없는 이 사건에 있어서는 동 증언을 믿는 것이 우리의 경험칙에 합당하다고 할 것이며 동 증언은 나아가 매수인 소외 1이 주택을 신축키 위하여 동 건물을 철거할 예정으로 토지만의 이전등기를 하였다하고 또 동 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증(확인서-원고는 소외 1과의 매매계약서를 분실하였다함)에 의하면, 이 사건 토지상의 건물도 함께 매도하였다고 되어 있다.

여기에 위 건물의 멸실등기와 토지소유권이전등기 사이의 기간이 한달도 채 되지 아니한 점을 미루어 볼 때 토지와 그 지상 주택건물이 동시에 매매되었음을 짐작할만도 하니 원심의 채증과정에는 경험칙에 위배된다고 아니할 수 없다.

그러나 다음에서 보는 바와 같이 1세대 1주택에 해당되지 아니한다 하여 비과세 주장을 배척한 결론은 정당하므로 위의 잘못은 원심판결 파기사유로는 되지 아니한다.

3. 원심은 피고의 위 가정론으로 토지와 그 지상주택의 매매라 할지라도 소위 1세대 1주택에 해당되지 아니한다고 판시하고 있으나 이는 피고의 가정항변에 대한 것으로서 거기에 소론과 같은 당사자의 주장에 반하는 사실을 인정하였다거나 판시이유에 모순이 있다고 할 수 없다.

4. 원심판결은 그 이유 후단에서 원고가 거주하는 대구 중구 (주소 생략)에 대지와 건물을 원고의 아들이며 생계를 같이 하는 30세 미만의 미혼인 소외 3이 소유하고 있으므로 위에서 본 양도가 되는 소위 1세대 1주택에 해당되지 아니한다고 단정하였는바 기록을 검토하건대 그 조치에 수긍이 가며 그 증거취사에 무슨 위법이 있거나 법리오해가 있다고 할 수 없다.

소론은 소득세법시행령 제5조 제1항 제3호 (부득한 사유), 동시행규칙 제6조 에 해당하는 여부에 대한 심리도 아니하고 이런 주장과 입증을 할 기회를 주지 아니하였다는 것이나, 기록에 의하면 피고의 위와 같은 사실주장이 있은 후에도 차기 변론기일이 지정되어 변론이 속행되었음이 분명하므로 원고로서는 주장입증을 할 충분한 기회가 있었다고 할 것인데 아무런 주장이나 입증을 하지 아니하던 원고가 이제와서 심리미진이니 공격방어 방법의 제출기회가 없었다고 원판시를 공격함은 부질없는 것으로 채택할 바 못되며 또 적용세율에 관한 점은 사실심에서 주장아니하던 사실이므로 이로써 원판시를 비난할 사유로 되지 아니한다.

그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.