[2] 공중보건의사의 편입취소와 현역병 입영명령을 함에 있어 병무청장에게 재량이 있는지 여부(소극)

[2] 구 병역법(1994. 12. 31. 법률 제4840호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 , 제3항 의 각 규정에 의하면 병무청장은 공중보건의사가 통산 8일 이상의 기간 근무지역을 이탈한 때에는 공중보건의사로의 편입을 취소하고, 편입취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 하도록 규정하고 있는바, 원고가 공중보건의사로 편입되기 전의 신분은 현역병 입영대상자이었다는 것이므로 지방병무청장은 공중보건의사에의 편입이 취소된 원고를 현역병으로 입영하게 하여야 하고, 위와 같은 편입취소 및 현역병 입영명령을 함에 있어 병무청장에게 재량이 있다고 볼 여지는 없다.

1. 피고 전라북도지사에 대한 부분에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여, 원고는 1991. 2. 전북대학교 의과대학을 졸업하고 의사의 자격을 취득하여 같은 해 4. 20. 병역의무의특례규제에관한법률(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문 개정된 병역법 부칙 제2조 제1항에 의하여 폐지되었다. 이하 '병역특례법'이라 한다) 제8조 , 제12조 의 규정에 의하여 공중보건의사로서 특례보충역에 편입된 뒤 같은 해 4. 29. 농어촌보건의료를위한특별조치법(1991. 12. 14. 법률 제4430호로 전문 개정되면서 법률의 명칭이 '농어촌등보건의료를위한특별조치법'으로 변경되었다. 이하 위 전문 개정된 후의 것을 '농어촌보건법'이라 한다) 제4조 , 제5조 의 규정에 의하여 보건사회부장관으로부터 공중보건 업무에 종사할 것을 명받고, 같은 해 6.경부터 전북 임실군 오수보건지소장으로 근무하다가 1992. 5. 6.자로 같은 군 강진보건소장으로 근무하게 된 사실, 그러던 중 1992. 6. 1.자로 농어촌보건법 부칙 제1조에 따른 같은 법 제3조 의 규정과 같은법시행령(1992. 6. 1. 대통령령 제13657호로 개정된 것)이 시행되자 원고는 위 시행령 제3조 제1항 , 부칙 제2조의 규정에 의하여 1992. 6. 1. 피고 전라북도지사(임실군수)와의 사이에 계약기간을 그날로부터 1994. 4. 28.까지로 하는 전문직공무원 채용계약을 체결하고 그대로 강진보건소에서 근무하여 온 사실, 그런데 보건사회부장관은 1994. 3. 14. 원고가 1993. 11. 5.부터 같은 해 12. 4.까지 30일의 기간 동안 오전 10：00 이후 위 보건소를 떠남으로써 농어촌보건법 제8조 제1항 의 규정에 위반하여 통산 8일 이상의 기간 근무지역을 이탈하였음을 이유로 병무청장에게 같은 법 제10조 제1호 의 규정에 의한 의무불이행통보를 하였고, 병무청장은 위 통보를 받고 같은 달 18. 병역법(1994. 12. 31. 법률 제4840호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 , 제1항 제3호 의 규정에 의하여 원고에 대한 공중보건의사에의 편입을 취소하는 한편, 원고의 병적을 관리하는 피고 전주지방병무청장에 대하여 병역법 제35조 제3항 의 규정에 따른 조치를 취하도록 지시하였고, 위 지시에 따라 위 피고는 같은 날 원고를 특례보충역에서 원래의 신분인 현역병 입영대상자로 복귀시켜 관계 부책을 정리하고 원고의 본적지를 관할하는 전주시 완산구청장에게 그 통보를 하는 등의 조치를 취한 뒤 같은 달 19. 원고에 대하여 현역병 입영처분을 한 사실, 한편 피고 전라북도지사는 원고가 병무청장에게 의무불이행자로 통보되었다는 등의 이유로 같은 달 17. 농어촌보건법시행령 제3조 제3항 , 제17조 의 규정 등에 의하여 원고와 사이의 위 전문직공무원 채용계약을 해지한 사실을 인정한 다음, 피고 전라북도지사의 원고에 대한 전문직공무원 채용계약 해지처분이 위법하다는 원고의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피면서, 원고와 위 피고 사이에 체결된 전문직공무원 채용계약에 의한 공무원으로서의 임기는 이 사건 소의 제기에도 불구하고 의연히 진행되는 것이어서 원고의 전문직공무원으로서의 임기는 그 계약기간인 1994. 4. 28.이 경과함으로써 만료되었음이 역수상 명백하므로 특별한 사정이 없는 한 피고 전라북도지사의 전문직공무원 채용계약 해지처분이 취소된다고 하더라도 원고가 전문직공무원으로 복귀한다거나 전문직공무원의 직무를 수행할 지위를 회복할 수는 없는 것이니 위 전문직공무원 채용계약 해지처분의 취소를 구하는 위 피고에 대한 소는 이를 구할 법률상의 이익이 없어 부적법하다고 하여 각하하였다.

나. 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약의 해지가 관할 도지사의 일방적인 의사표시에 의하여 그 신분을 박탈하는 불이익처분이라고 하여 곧바로 그 의사표시가 관할 도지사가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없는 것이고, 공무원 및 공중보건의사에 관한 현행 실정법이 공중보건의사의 근무관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는가에 따라 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당하는 것인지의 여부를 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 농어촌보건법 제2조 , 제3조 , 제5조 , 제9조 , 제26조 와 그 시행령 제3조 , 제17조 , 전문직공무원규정 제5조 제1항 , 제7조 및 국가공무원법 제2조 제3항 제3호 , 제4항 등 관계 법령의 규정내용에 미루어 보면 현행 실정법이 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약 해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 관할 도지사가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상의 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있는 것이지 ( 당원 1993. 9. 14. 선고 92누4611 판결 참조), 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라는 전제하에서 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 원심으로서는 위 피고의 원고에 대한 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시의 성질 및 그에 대한 쟁송방법 등에 관하여 심리하여 그에 따라 소변경을 석명하는 등의 조치를 취하였어야 할 것임에도 불구하고 그러한 조치에 나아가지 아니한 채 위 채용계약 해지에 대한 쟁송을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보고 그 판시와 같은 이유로 이 부분 소를 부적법하다고 하여 이를 각하하고 말았으니 원심판결에는 심리미진의 위법 내지 공중보건의사 채용계약 해지에 관한 법리 및 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

2. 피고 전주지방병무청장에 대한 부분에 관하여

가. 제1, 2, 3점에 대하여

원심이 설시한 증거관계를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고가 위 30일의 기간 중 공휴일을 제외한 날에 출근하여 오전 10：00경까지 진료를 하고서 그 시간 이후에 보건소를 찾는 환자들은 부근에 있는 섬진의원으로 보내도록 조치를 하고 위 보건소 소재지인 전북 임실군을 떠나 전주시내에 있는 전북대학교 의과대학도서관에 가서 시험공부를 한 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같이 경험칙에 반하고, 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.

그리고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 원고는 위 기간 중 공휴일을 제외한 근무일 동안 근무지역을 이탈하였다고 보아야 할 것이라는 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 농어촌보건법 및 병역법의 법리를 오해하거나 근무지역의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법 등이 없으며, 소론이 내세우는 조퇴 3회를 결근 1일로 계산한다고 규정하고 있는 공무원복무규정 제17조 제1 , 2항 은 사용가능한 연가일수 중 조퇴 3일을 결근 1일로 계산한 만큼 연가를 사용한 것으로 보아 그 이후로는 연가일수에서 결근일수를 공제한 나머지 일수의 범위 내에서만 연가를 실시한다는 취지에 불과하고( 당원 1992. 12. 8. 선고 92누1094 판결 참조), 원고의 위 근무이탈을 조퇴로 볼 수는 없는 것이므로 원고의 위 근무이탈을 조퇴와 동일시하여 원고의 근무이탈일수는 총근무이탈일수를 3으로 나눈 일수로 보아야 한다는 주장은 독자적 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

나. 제4점에 대하여

병역법 제35조 제2항 , 제3항 의 각 규정에 의하면 병무청장은 공중보건의사가 통산 8일 이상의 기간 근무지역을 이탈한 때에는 그 편입을 취소하고, 위 편입취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 하도록 규정하고 있는바, 원고가 공중보건의사로 편입되기 전의 신분은 현역병 입영대상자이었다는 것이므로 피고 전주지방병무청장은 공중보건의사에의 편입이 취소된 원고를 현역병으로 입영하게 하여야 하는 것이고, 위와 같은 편입취소 및 현역병 입영명령을 함에 있어 병무청장에게 재량이 있다고 볼 여지는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비, 이유모순의 위법이 없다. 소론이 지적하는 당원 1994. 9. 30. 선고 94누8594 판결 은 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지도 이유가 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 전라북도지사에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고 전주지방병무청장에 대한 상고를 기각하고 위 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.