(1) 원심판결은 그 이유에서 원고가 이건 부동산을 1973.7.19 취득하였다가 1976.6.23 양도한 사실, 피고는 위 양도에 관하여 당초에 원고에게 양도소득세로 금 885,934원, 방위세로 금 90,624원을 부과하고 원고는 이를 납부하였으나 그 뒤에 피고는 위 세금산출에 계산상의 착오가 있었음을 이유로 1978.4.15자로 1978년 수시분 양도소득세 금 4,926322원, 방위세 금 1,087,512원을 추가 부과한 사실, 피고의 위 부과처분은 원고가 이건 부동산을 양도한 후 자산양도차익 예정신고나 과세표준확정신고를 아니하였음으로 이건 부동산의 취득가액과 양도가액을 시가표준액에 의하여 산출하고 위 양도가액과 취득가액의 차액에서 필요경비, 양도소득공제액, 양도소득특별공제, 기초공제를 하여 이건 과세표준액을 결정하고 거기에서 산출된 세액과 전에 부과하였던 세액과의 차액을 이건 세금으로 부과한 사실 필요경비공제를 함에 있어 원고 주장의 개량비와 자본적 지출부분을 공제하지 아니한 사실을 확정한 다음, 위 양도당시 (1975.12.22 법률 제2796호)의 소득세법 제95조 , 제100조 1 내지 제3항 의 자산양도차익 예정신고 및 과세표준 확정신고에 관한 규정과, 같은법 제23조 제2항 , 제45조 , 같은 법 시행령 (1975.11.13 령제7863호) 제46조 , 제170조 제3 , 4항 의 양도소득금액 산출방법에 관한 규정 등의 여러 규정으로 볼 때 자산양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고를 하지 아니한 경우에 있어서의 양도소득 금액의 산출은 시가표준액에 의하여 계산한 양도가액에서 시가표준액에 의하여 계산한 취득가액과 양도소득공제액, 양도소득 특별공제액을 공제하여 하는 것으로서 원고 주장과 같은 개량비나 자본적 지출 즉 소외 1이 원고 및 소외 2를 상대로 제기한 이건 부동산에 관한 소유권이전등기말소 소송진행 중 화해금으로 소외 1의 상속인에게 지급한 금 1,100만원 그 소송에 있어서 변호사비용으로 지급한 금 50만원 이건 부동산중의 가옥개수비로 지급한 금 300여만원 이건 부동산에 불법 입주한 자에 대한 명도소송 및 점유이전가처분 비용으로 지급한 돈 50만원 등의 지출금은 공제하지 아니하여도 된다고 할 것이고, 만일 그렇지 않고 이와 같은 경우에도 원고 주장과 같은 개량비나 자본적 지출을 양도가액에서 공제하여야 한다면 개량비나 자본적 지출액 그 자체를 과세기관에서 파악할 수 없으니 이는 불가능한 일을 강요하는 결과밖에 되지 아니하여 또 국세기본법 제14조 제2항 의 규정도 그 지출액을 파악할 수 없을 때에도 실질내용에 따라야 하는 것으로는 해석되지 아니한다고 판단하고, 따라서 원고가 이건 부동산을 양도하고도 자산양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고를 하지 아니한 이상 피고가 양도소득금액을 산출함에 있어서 원고 주장과 같은 개량비나 자본적 지출을 공제하지 아니한 것은 정당하다 하고, 원고의 청구를 이유없다 하여 기각하고 있다.

(2) 살피건대, 양도소득세의 과세표준, 소득금액의 계산에 관하여 위 양도당시에 시행된 (1975.12.22법률 제2796호) 소득세법 제15조 제4항 은 퇴직소득금액, 양도소득금액, 산림소득금액에 대한 과세표준은 제17조 내지 제62조 의 규정에 의하여 계산한 각 소득금액에서 소득공제를 한 금액으로 한다고 규정하고, 동 법 제23조 제2항 은 양도소득 금액은 당해 자산의 양도로 하여 발생한 총 수입금액 (양도가액)에서 제45조 의 규정에 의한 필요경비를 공제한 금액 (양도 차액)에서 다시 (1) 70만원의 양도소득 공제액과 (2)당해 양도자산의 취득가액에 대통령령이 정하는 율과 그 취득일로부터 양도일까지의 기간을 곱한 금액인 양도소득 특별공제액의 합계액을 공제한 금액으로 한다 하고, 제5항은 양도가액은 실지거래가액에 의하되 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도 당시의 시가표준액에 의한다 하고, 동 법 제45조 제1항 은 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 (1) 당해 자산의 취득에 소요된 실지거래가액 (실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 취득 당시의 시가표준액에 의한 금액) (2) 설비비와 개량비 (3)대통령령이 정하는 양도비로 한다고 규정하고 있으며 동 법 시행령 제94조 제1항 은 동 법 제45조 제1항 제1호 에서 취득에 소요된 실지거래가액이라 함은 (1) 제86조 제1항 의 규정을 준용하여 계산한 취득원가에 상당하는 가액과 (2) 취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 대하여 그 소유권 등을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용 화해비용 등의 금액을 합한 것을 말한다. 제2항은 동 법 제45조 제1항 제2호 에서 설비비와 개량비라 함은 (1) 양도자산의 용도변경을 위하여 지출한 비용, (2) 양도자산의 개량을 위하여 지출한 비용, (3) 양도자산의 이용편의를 위하여 지출한 비용, (4) 제(1)호 내지 제(3)호에 준하는 비용으로서 재무부령이 정하는 것의 1에 해당하는 것을 말한다.

제3항은 동법 제45조 제1항 제3호 에서 대통령령이 정하는 자본적 지출액이라 함은 (1) 제89조 의 규정을 준용하여 계산한 자본적 지출액 (2) 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용, 화해비용 등의 금액......의 1에 해당하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 한편, 거주자의 신고에 관하여 소득세법 제95조 제1항 은 동 법 제23조 제1항 각호 에 규정하는 자산을 양도한 거주자는 동 조 제2항 의 규정에 계산한 양도차익을 그 양도일이 속하는 달의 다음달 말일까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 정부에 신고하여야 한다.( 동조 제2항 은 그 신고를 자산양도차익 예정신고라고 한다고 규정하고 있다) 동법시행령 제143조 제1항 (1975.11.13영 제7863호) 은 소득세법 제95조 제1항 의 규정에 의하여 자산양도차익 예정신고를 하는 때에는 재무부령이 정하는 자산양도차익 예정신고서에 제139조 각호 의 서류를 첨부하여야 한다.( 제139조 각 호 의 서류에는 설비비, 개량비, 자본적 지출액 등 명세서가 규정되어 있고, 동법시행규칙 제71조 에 규정한 자산양도차익 예정신고서의 서식에는 필요경비를 기재하도록 되어 있다) 소득세법 제100조 제1항 은 당해 연도의...... 양도소득금액...... 이 있는 거주자는 그......양도소득과세표준...... 을 당해연도의 다음 연도 2월1일부터 2월 말일까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 정부에 신고하여야 한다.

제2항은 당해 연도의 과세표준이 없거나 결손금액이 있는 경우에도 적용한다(제3항은 그 신고를 과세표준 확정신고라고 한다고 규정하고 있다).

제4항은 과세표준 확정신고에 있어서는 그 신고서에 제1호 내지 제4호의 각 서류를 첨부하여 정부에 제출하여야 한다(그 제2호에는 양도소득금액의 기초가 된 총 수입금액과 필요경비의 계산에 필요한 서류가 포함되어 있고, 동 법시행령 제147조 및 동 법 시행규칙 제73조 에 규정한 과세표준확정신고서의 서식에는 과세표준금액 등을 기재하도록 되어있다)고 규정하고, 또 한편 과세표준과 세액의 결정에 관하여 동법 제117조 제1항 은 거주자에 대한 과세표준과 세액은 과세표준 확정신고에 의하여 결정하는 것을 원칙으로 한다고 규정한 다음 동법 제118조 제1항 은 과세표준 확정신고에 의한 결정을 하는 경우 이외에도 제184조 또는 제185조 의 규정에 의한 장부를 비치기장한 거주자에 대하여 그 비치기장된 장부와 증빙서류를 근거로 하여 소득금액을 계산할 수 있을 때에는 그 비치기장된 장부에 의하여 당해 연도의 과세표준과 세액을 조사 결정하여야 한다. (이 조항이 인용한 제184조 , 제185조 의 규정은 부동산소득, 사업소득 또는 산림소득이 있는자 즉 사업자는 그 사업자의 소득별 수입금액의 합계액에 따라 복식부기에 의한 장부, 간이장부, 일기장을 비치하고, 거래사실을 기재하여야 한다는 규정임) 제2항은 정부는 과세표준확정신고를 하지 아니하였거나 제출된 신고서류의 내용이 명백히 부당하다고 인정되는 경우에도 제1항의 비치기장된 장부와 증빙서류를 근거로 하여 소득금액을 계산할 수 있을 때에는 그 비치기장된 장부에 의하여 당해 연도의 과세표준과 세액을 조사결정하여야 한다. 제3항은 제114조 의 규정에 의하여 사업장별로 수입금액이 결정된 경우에 그 사업장의 수입금액이 추계조사 결정된 경우에도 그 비치기장된 장부와 증빙서류를 근거로 하여 그 소득금액을 계산할 수 있을 때에는 그 비치기장된 장부에 의하여 당해 연도의 과세표준과 세액을 조사 결정하여야 한다. 제4항은 정부는 제184조 또는 제185조 의 규정에 의한 기장의무자 이외의 거주자에 대하여 제1항의 비치기장된 장부 기타의 장부와 증빙서류를 근거로 하여 소득금액을 계산할 수 있을 때에는 그 비치기장된 장부에 의하여 당해 연도의 과세표준과 세액을 조사 결정하여야 한다(제5항은 위 제1항 내지 제4항에 의한 조사 결정을 실지조사 결정이라 한다고 규정하고 있다) 제120조 제1항 은 정부는 대통령령이 정하는 명백한 객관적 사유로 인하여 제117조 내지 제119조 의 규정에 의하여 결정할 수 없을 때에 한하여 과세표준과 세액을 업종별 소득표준율에 의하여 조사 결정한다(제2항은 이를 추계조사결정이라고 규정하고 있다)고 규정하고, 이건 부동산 양도당시 (1975.11.13 령 제7863호)의 소득세법시행령 제170조 제3항 은 소득세법 제23조 제1항 각호 의 자산을 양도한 거주자가 동법 제95조 의 규정에 의하여 자산양도차익 예정신고를 하지 아니한 때에는 당해 자산의 양도 당시의 시가표준액으로 평가한 양도가액에서 취득 당시의 시가표준액으로 평가한 취득가액과 제46조 의 규정에 의한 양도소득 특별공제액을 공제한 금액을 양도소득 금액으로 한다 하고 제4항은 제3항의 규정에 의하여 양도소득금액의 결정을 받은 거주자가 당해 양도소득에 대하여 과세표준 확정신고를 한 때에는 실지거래 가액에 따라 그 양도소득 금액을 결정할 수 있다고 하고 있는 바(위 소득세법시행령 제170조 제3항 은 그 후 1976.12.31 령 제8351호로서 그 경우에 양도가액에서 취득가액, 양도소득 특별공제액의 양도공제액을 공제한 금액을 양도소득 금액으로 한다고 개정하였다가 1979.12.31령 제9698호로서 자산양도차익 예정신고 또는 과세표준 확정신고를 하지 아니한 등의 경우에는 소득세법 제45조 제1항 제1호 의 규정을 적용하여 기준시가에 따라 양도차익을 결정한다고 개정하여 양도가액에서 공제할 금액에 관한 내용을 삭제하였다) 위 설시 규정을 종합하여 보면 양도소득세 산출의 기초가 되는 양도소득 금액을 계산함에 있어서의 위 필요경비에 관한 사항은 양도소득세의 과세표준을 결정하는 기초가 되는 사항이라 할 수 있을 뿐 아니라 위 예정신고나 확정신고가 없는 경우에는 양도소득 금액을 계산함에 있어서 위의 필요경비를 공제하지 아니하는 법률규정도 없다 할 것이므로 양도소득 금액의 계산에 있어서 위 설시의 필요 경비 등이 인정되는 경우에는 당해 부동산의 양도가액에서 위 법 제45조 , 동시행령 제94조 제1항 내지 제3항 에 규정한 필요경비를 공제하여야 한다고 해석함이 상당하다 할 것이다 (자산양도차익의 예정신고나 과세확정신고 없는 사안에 관한 대법원 1980.4.8. 선고 80누12 판결 참조).

그런데 기록에 의하면 원고는 본건 부동산을 취득하기 위하여 전 소유자인 소외 1의 상속인에게 지급한 화해금 1,100만원, 본건 가옥의 개수비 금 300만원, 소송에 있어서의 변호사비용 금 50만원, 불법입주자에 대한 명도소송비용 금 50만원의 지급금액을 필요경비에 해당하므로 본건 부동산의 양도가액에서 이를 공제되어야 한다고 주장하고 있으므로 원심으로서는 원고 주장의 화해비용, 개수비, 변호사비용, 소송비용 등이 위 소득세법 제45조 위 소득세법시행령 제94조 제1항 내지 제3항 에 규정한 필요경비 등에 해당하는 것으로 인정되는 경우라면 위에서 설시한 바와 같이 원고가 본건 부동산 양도에 관하여 자산양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고를 하지 아니하였다고 하더라도 위 설시한 소득세법 제23조 등의 규정 소정의 필요경비를 공제하여야 한다 할 것이다 .

그렇다면 원심이 위 설시와 같이 자산양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고가 없는 경우에는 위 소득세법시행령 제170조 제3항 제4항 의 규정에 의하여 필요경비를 공제하지 아니하여도 된다는 취지판단에서 원고 주장의 지출금액이 과연 필요경비에 해당하는지, 또 실제로 그와 같은 금액의 지출이 있었는지를 심리하지 아니하고, 원고의 청구를 배척한 조처는 양도소득세에 있어서의 필요적 경비공제에 관한 법리를 오해하여 필요경비 등에 관한 심리를 미진함으로써 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것이니 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.