2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

가. 원고는 2003. 4. 21. OO시 시설관리공단로부터 BBB경기장 내 지상 3층 시설을 대부받은 뒤 위 시설을 이용하여 'CCC컨벤션센터'는 상호로 외식업 및 결혼식 등 이벤트 사업을 하였다(이하 '이 사건 사업장'이라 한다).

나. 피고는 2009. 6. 2.부터 같은 해 9. 30.까지 이 사건 사업장을 세무조사하여 2006년, 연회수입 OOOO원과 2004년부터 2008년까지의 비영업대금 이익 OOOO원(2004년 :OOOO원, 2005년 : OOOO원, 2006년 : OOOO원, 2007년 : OOOO원, 2008년 : OOOO원)을 신고누락한 것으로 보아 2010. 8. 10. 이 사건 사업장에 관한 지분 60%의 공동사업자인 원고에게 종합소득세 2005년 귀속 OOOO원(가산세 포함), 2006년 귀속 OOOO원 포함), 2007년 귀속 OOOO원(가산세 포함), 2008년 귀속 OOOO원(가산세 포함)의 부과처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

다. 이에 대하여 원고는 2010, 10. 29. 조세심판원에 심판청구를 하였고, 2012. 4. 9. 조세심판원은 '이 사건 사업장에 대한 원고의 출자 또는 손익분배비율을 재고하여 그에 따라 과세표준과 세액을 경정하여야 한다'는 취지로 재조사결정을 하였으며, 피고는 재조사를 거쳐 2012. 5. 21. 과세유지결정을 하였다.

인정근거 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 10, 11호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 원고는 이 사건 사업장에 대한 원고의 지분을 투자자들에게 양도하여 2005년부터는 5.73%의 지분만 소유하게 되었으므로, 원고의 지분이 60%임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 피고가 대여금에 대한 이자소득으로 보아 비영업이익으로 과세한 부분에 관하여 위 이자소득은 임DD가 오EE를 통해 이 사건 사업장에 대한 투자금을 회수해 간 것으로서 원고로서는 아무런 이자소득을 얻은 바 없으며, 각 대여 약정에 따른 이자지급일을 기준으로 비영업이익의 귀속년도를 다시 정하여야 한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 인정사실

(가) 원고는 2003. 12. 17. 이FF에게 아 사건 사업장의 운영 및 손익계산에 대한 10%의 권리를 부여하기로 하는 내용의 공동지분약정을 체결하였고, 같은 달 26. 이FF, 안GG과 이 사건 사업의 운영주체를 법인으로 전환하고, 이FF, 안GG이 OOOO원을 납입하고, 그 지분은 40%로 하며, 회사의 경영권을 갖기로 하는 내용의 투자 및 경영권위임 약정(이하 '이 사건 투자약정'이라 한다)을 체결하였다.

(나) 이 사건 투자약정 체1 후 이FF, 안GG은 2003, 12. 30.부터 2004. 1.말경까지 OOOO원 상당을 투자하였고, 이 사건 사업장의 경영권 행사를 위한 대리인으로 오EE를 선임하여 오EE는 2004. 1. 1.부터 2009. 6,경까지 이 사건 사업장을 운영하기 시작하였다.

(다) 그런데 이 사건 투자 약정에서 예정한 바와 달리 인천광역시의 불허가로 사업의 운영주체가 법인으로 전환되지 못하였고, 이 사건 사업의 자금을 마련하기 위하여 정AA이 투자자들에게 양도한 이 사건 사업장에 관한 지분 합계가 100%를 초과하는 등 투자자들 사이에 지분배분을 둘러싼 문제가 발생하자, 이FF, 안GG은 더 이상의 투자를 하지는 아니하였다.

(라) 원고는 이 사건 사업장을 대부할 당시부터 공사비 등을 감당할 재정적 능력이 부족했고, 이에 소요되는 자금을 충당하기 위하여 투자자들로부터 금원을 투자받으면서 그 투자금에 상응하는 만큼의 지불을 양도하여 주었다. 그런데 투자자들이 자신의 지분을 다른 사람에게 양도하여 투자자가 변동되거나 원고가 투자자들에게 양도한 지분의 합계가 100%를 초과하는 등의 문제가 발생하여 투자자들 사이에 분쟁이 생겼고, 이에 원고 및 투자자들은 지분 관계를 정리하기 위해 수차례 노력하였다.

(마) 위 투자자들인 김HH, 정II 외 4인은 원고, 오EE, 이FF, 안GG, 이JJ을 상대로 하여 이 사건 사업장에 대한 조합원으로서 2004. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지의 이익배당금의 지급을 청구하는 소(서울중앙지방법원 2010가합82030, 이하 '별건 소송'이라 한다)를 제기하여 2012. 10. 11. '위 투자자들은 이 사건 사업을 공동으로 영위하는 조합원의 지위를 가지게 되는 것으로 봄이 타당하고, 결과적으로 이 사건 사업의 운영주체가 법인으로 전환되지 못했으므로, 이 사건 사업장에 관한 지분을 취득한 투자자들은 곧 이 사건 사업장의 조합원이라고 판단된다'는 이유로 '원고, 오EE, 이FF, 안GG, 이JJ이 연대하여 위 투자자들에게 이익배당금을 지급하라'는 내용의 청구인용판결이 선고되었다.

이에 대하여 오EE, 안GG, 이JJ이 항소(서울고등법원2012나90230)하였는데, 2014. 1. 22. '김HH 등은 원고와 투자계약을 체결하면서 이익 분배는 연 4회로 하기로 하였으므로, 분기별로 정산된 이익금을 이 사건 사업장의 회계기간인 분기별로 산정하여 청구하여야 하는데 이에 관한 주장, 입증이 없다'는 이유로 청구기각판결이 선고되었다. 이에 대한 상고심(대법원 2014다19790)이 계속중이다.

(바) 2008, 12. 말경 확정된 투자자들의 지분 취득 내역(원고와의 약정 내용 및 투자자들의 실제 투자금액을 기준으로 함)은 다음과 같다.

1) 정II은 2003. 6. 20. 원고에게 금 OOOO원을 투자하고 지분 8.35%를 부여받기로 하였으나, 실제 금 OOOO원을 투자하여 지분 8.25%를 인정받았다, 그 후 정II은 2005. 3. 30. 원고에게 위 지분을 금 OOOO원에 모두 양도하였다가, 2006. 12. 14. 다시 원고에게 금 OOOO원을 투자하고 지분 7,5%를 부여받았다.

2) 이KK는 2003. 7. 5. 원고에게 금 OOOO원을 투자하고 지분 10%를 부여받기로 하였으나, 실제 금 OOOO원을 투자하여 자분 7.5%를 인정받았다. 그 후 원고는 이KK의 지분을 모두 회수하였고, 원고 김HH은 2004. 12. 10. 원고에게 금 OOOO원을 투자하고 원고가 이KK로부터 회수한 위 지분 7.5%를 부여받았다.

3) 신LL은 2003. 9. 25. 원고에게 금 OOOO원을 투자하고 지분 5%를 부여받았다.

4) 이JJ은 2003. 10. 7.경 원고에게 금 OOOO원을 투자하고 지분 10%를 부여받기로 하였으나, 실제 금 OOOO원을 투자하여 저분 9.25%를 인정받았다.

5) 이FF은2003, 12,22. 지분 10%를 취득하였다.

6) 이FF, 안GG은 실제 금 OOOO원을 투자하여 지분 24.77%를 인정받았다.

7) 정MM은 2004. 12. 13. 원고로부터 공로지분 6%를 부여받았다.

8) 송NN은 2004. 12. 16. 원고에게 금 OOOO원을 투자하고 지분 2.5%를 부여받았다. 그 후 오EE는 2005. 3. 30. 송NN에게 금 OOOO원을 지급하고 그 지분 2.5%를 양수했다.

9) 김HH은 2005. 1. 31. 원고에게 금 OOOO원을 투자하고 지분 11%를 부여 받았다.

10) 최PP는 2004. 12. 29. 원고에게 금 OOOO원을 투자하고 지분 10%를 부여받았는데, 원고는 2008. 9. 24. 최PP의 지분을 모두 회수하였다. 한편, ① 이QQ은 2006. 10. 14. 원고에게 금 OOOO원을 투자하였는데, 2008. 9.경 위와 같이 원고가 회수한 최PP의 지분 10% 중 5%를 부여받았고, ② 변RR은 2007. 7. 5. 원고에게 금 OOOO원을 투자하고 지분 5%를 부여받기로 하였는데, 2008. 9.경 위와 같이 원고가 회수한 최PP의 지분 10% 중 나머지 5%를 부여받았다.

<최종 지분 관계>

투자자

약정일

약정투자금액

약정투자지분

실제투자금액

실제투자지분

김HH

2004. 12. 10.

OOOO

7.5

OOOO

18.5

2005. 1. 31.

OOOO

11

정II

2006. 12. 14.

OOOO

7.5

OOOO

7.5

신LL

2003. 9. 25.

OOOO

5

OOOO

5

이QQ

2006. 10. 14.

OOOO

5

OOOO

5

변RR

2007. 7. 5.

OOOO

5

5

정MM

2004. 12. 13.

6

6

안GG, 이FF

2003. 12. 26.

OOOO

40

24.77

이FF

2003. 12. 22.

10

10

이JJ

2003. 10. 7.

OOOO

10

OOOO

9.25

오EE

2006. 3. 30.

OOOO

2.5

OOOO

2.5

6.48

합계

100

인정근거 다툼 없는 사실, 앞서 든 각 증거, 갑 제12호증, 을 제4 내지 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

" (2) 원고의 지분비율에 대한 판단'", (가) 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제43조는 '사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하고 그 손익을 분배하는 공동사업(경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 대통령령이 정하는 출자공동사업자가 있는 공동사업을 포함한다)의 경우에는 공동사업장별로 그 소득금액을 계산하되, 그 소득금액은 해당공동사업을 경영하는 각 거주자 간에 약정된 손익분배비율(약정된 손익분배비율이 없는 경우에는 지분비율)에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 공동사업자별로 분배한다'고 규정하고 있다.

한편, 조합계약에 '동업지분은 제3자에게 양도할 수 있다'는 약정을 두고 있는 것과 같이 조합계약에서 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하고 있는 경우 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 없더라도 자신의 지분 전부를 일체로써 제3자에게 양도할 수 있으나, 그 지분의 일부를 제3자에게 양도하는 경우까지 당연히 허용되는 것은 아니지만(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다4247 판결 등 참조), 조합 지분의 양도가 사업을 공동으로 운영하려는 목적이 아닌 자금 투자 유인의 목적으로 이루어지고 조합원 전원의 동의가 있는 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 경우에는 그 지분의 일부를 양도하는 것도 유효하다고 봄이 타당하다.

(나) 위 인정사실파 함께 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 투자약정에 의하여 이FF, 안GG이 지분 합계 40%를 취득하여 경영권을 가지되 2004. 1. 1.부터 분기별로 정산된 이익금을 이 사건 사업장에 관한 지분권자 또는 법인 설립 후의 주주에게 그 투자금에 비례하여 정확하게 배분하기로 한 점, ② 원고, 이FF, 안GG 등은 이 사건 사업장에 관한 지분을 취득한 어떤 투자자에 대해서도 조합원으로 편입시키는 등의 절차를 거친 바가 전혀 없음에도, 2005. 1. 8.부터 2008. 2. 27.까지 투자자들 중 일부에 대하여 이 사건 사업장에서 발생한 이익에 대한 배당이 이루어진 점, ③ 이 사건 투자약정 체결 이전, 이후인지 여부에 관계없이 이 사건 사업장의 지분을 양수한 자들은 2005. 1. 18.과 2008. 2. 27. 이익배당을 받은 점 능을 종합하여 보면, 원고, 이FF, 안GG은 법인(주식회사)을 설립하여 주식회사의 형태로 이 사건 사업장을 운영할 것을 전제로 지분양도를 포괄적으로 제한 없이 허용하여 투자자 및 투자금을 확보하되, 투자자에게는 그 지분에 상응하는 이익배당을 하기로 하였고, 투자자들 역시 지분양도가 제한 없이 허용됨을 잘 알고 이 사건 사업장에 투자를 한 것으로 판단된다.

따라서 이 사건 사업장에 관한 지분을 취득한 투자자들은 이 사건 사업장을 공동으로 영위하는 조합원의 지위를 가지게 되는 것으로 봄이 타당하므로, 투자자들에 확정신고시 소득금액에서 누락하였으며, 대여금의 원금과 이자는 2008. 2. 27. 전액 상환받았음을 확인한다는 내용의 확인서를 작성한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계를 종합하면, 이 사건 사업장에 관하여 위 362,741,580원의 이자소득(비영업이익)이 발생하였고, 이를 종합소득세 확정신고시 소득금액에서 누락하였다고 봄이 타당하다.

(나) 이자소득의 수입시기에 관하여 보건대, 구 소득세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것) 제45조 저ᅵ9호의2에 의하면 이자소득의 수입시기는 비영업대금의 이익 약정에 의한 이자지급일로 하되, 이자지급일의 약정이 없거나 약정에 의한 이자지급일 전에 이자를 지급받는 경우에는 그 이자지급일로 하도록 규정하고 있다.

앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면 임DD는 이 사건 사업장에서 금원을 차용하면서 처음에는 이자지급일에 대한 약정을 하지 않다가 2004. 9. 6. 이후 차용금부터는 월1부의 이자를 매월 말일까지 지급하기로 약정하였으나, 불규칙적으로 이자를 지급할 사실이 인정되므로, 그 이자지급일을 수입시기로 하여 종합소득세를 산정한 것에는 위법이 있다고 할 수 없다.

(4) 소결론

이 사건 사업장에 관하여 2004년부터 2008년까지의 비영업이익 OOOO원이 발생하였고, 연회수입은 OOOO원인데, 이에 대한 각 종합소득세 부과처분은 앞서 본 바와 같이 원고의 공동사업장에 대한 지분 비율이 2005년 13.98%, 2006년 ~ 2008년 각 6.48%임에도 60%로 잘못 산정한 위법이 있으므로, 그 전부를 취소하여 해당 년도마다 원고의 지분 비율대로 다시 소득을 산정하고 가산세를 부과하게 함이 상당하다고 인정된다. 따라서 이 사건 부과처분 전부를 취소하기로 한다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

참조조문

참조판례