1. 원고의 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 보증채무약정서 제11조 제2항이 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃었거나 고객에 대하여 부당하게 불리한 약관조항에 해당하지 않는다고 판단하고, 위 조항이 약관의 규제에 관한 법률에 위반하여 무효라는 원고의 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 약관의 무효에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 원고의 상고이유 제2점 및 피고의 상고이유에 대하여

가. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 '채무자회생법'이라고 한다) 제250조 제2 항 제1호는, 회생계획은 회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차가 개시된 채무자(이하 '회생 채무자'라고 한다)의 보증인 그밖에 회생채무자와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있다.

그러나 주채무자인 회생채무자의 회생계획에서 회생채권의 변제에 갈음하여 출자전환을 하기로 정한 경우, 회생채무자의 보증인의 보증체무는 출자전환에 의한 신주발행의 효력발생일 당시를 기준으로 회생채권자가 인수한 신주의 시가를 평가하여, 출자전환으로 변제에 갈음하기로 한 회생채권의 액수를 한도로 그 평가액에 상당하는 채무액이 변제된 것으로 보아야 한다(대법원 2010.3.25. 선고 2009다85830 판결 등 참조).

이러한 법리는 회생계획이 회생채권자에 대한 출자전환에 의한 신주발행, 기존 주주의 구 주식과 출자전환으로 발행된 회생채권자의 주식(이하 '출자전환주식'이라고 한다)의 병합에 의한 자본감소를 단기간의 간격을 두고 실행하는 것을 내용으로 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

나. 원심판결의 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 원고는 2002. 2. 5.경 피고와 사이에서, B 주식회사(이하 'B'이라고 한다)가 피고의 하자보수보증 등에 따라 피고에 대하여 부담하게 되는 구상채무를 연대보증하는 보증채무약정을 체결하였다.

(2) 이에 따라 피고는 원심이 인용한 제1심 판시 표 순번 제2 내지 15 기재와 같이 B이 시공한 아파트의 구분소유자들에 대한 하자보수의무를 보증하는 각 하자보수보증서(이하 순번에 따라 '이 사건 제2 내지 15 하자보수보증서'라고 하고, 이를 통틀어 '이 사건 각 하자보수보증서'라고 한다)를 발급하였다.

(3) B에 대하여 2012. 8. 9. 회생절차가 개시되자, 피고는 이 사건 각 하자보수보증서에 기한 구상금채권을 회생채권으로 신고하였고, 그 채권이 모두 미확정 구상채권으로 시인되었다.

(4) 위 회생절차에서 2012. 12. 18. 이 사건 회생계획이 인가되었는데, 미확정 구상채권의 변제방법 등에 관하여 아래와 같이 정하고 있다.

(가) 미확정 구상채권에 관하여, 보증기관 등의 대위변제가 발생하는 경우, 대위변제한 원금 및 개시 전 이자의 79%는 1주의 액면금액 및 발행가액을 각 5,000원으로 하는 기명식 보통주식을 발행하여 출자전환하고, 21%는 현금으로 변제하며, 개시 후 이자는 전액 면제한다. '보증기관 등의 대위변제가 발생하여 채무자회사가 변제할 채권액이 확정된 날이 속한 달의 다음 달 초일'에 출자전환에 의한 신주의 효력이 발생하고, 관리인이 회생법원의 허가를 받아 신주를 발행하며, 출자전환하는 채권은 신주발행의 효력발생일에 그 변제에 갈음한다.

(나) 기존 주식의 병합과 회생채권 일부의 출자전환 후 자본금 규모 적정화를 위하여 발행 주식 전체를 대상으로 액면가 5,000원의 보통주 8주를 액면가 5,000원의 보통주 1주로 재병합한다. 재병합이 이루어진 후 회생채권이 확정되어 출자전환으로 신주가 발행되는 경우, 그 주식을 대상으로 액면가 5,000원의 보통주 8주를 액면가 5,000원의 보통주 1주로 병합한다. 이에 따른 자본감소의 효력은 출자전환에 의한 신주발행의 효력발생일 다음날에 발생한다.

(5) 피고는 이 사건 제7, 8 하자보수보증서에 기하여 2014. 4. 17. 소송비용 6,338,146원을, 이 사건 제12, 13 하자보수보증서에 기하여 2013. 10, 11. 하자보수보증금 66,000,000원을, 이 사건 제14, 15 하자보수보증서에 기하여 2013. 3. 6. 하자보수보증금 45,986,497원 및 2013. 11. 8. 소송비용 4,944,365원을 각 지급하였다. (6) B 주식의 1주당 시가는 2013. 4. 1. 당시 16,950원, 2013. 11. 1. 당시 7,990원, 2013. 12. 1. 당시 10,850원, 2014. 5. 1. 당시 10,700원이었다.다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.이 사건 회생계획에 따라 '피고의 대위변제로 B이 변제할 채권액이 확정된 날이 속한 달의 다음 달 초일'에 피고의 회생채권 중 일부의 변제에 갈음하여 출자전환에 의한 신주발행의 효력이 발생하였다. 이 사건 회생계획은 이러한 출자전환에 의한 신주 발행, 기존 주주의 구 주식과 출자전환주식의 병합에 의한 자본감소를 단기간의 간격을 두고 실행하는 것을 내용으로 하고 있다. 이러한 경우에도 B의 연대보증인인 원고의 보증채무는 출자전환에 의한 신주발행의 효력발생일 당시를 기준으로 병합 전 출자전환주식의 시가를 평가하여 출자전환으로 변제에 갈음하기로 한 피고의 회생채권의 액수를 한도로 그 평가액에 상당하는 채무액이 변제된 것으로 보아야 한다. 그런데 자전환에 의한 신주발행의 효력발생일 당시 B 주식의 1주당 시가가 발행가액보다 높으므로, 결국 출자전환에 의한 신주의 시가가 이 사건 회생계획에서 변제에 갈음하기로 한 피고의 회생채권의 액수를 초과한다. 그러므로 원고의 보증채무는 이 사건 회생계획에서 피고에 대한 출자전환에 의한 신주발행으로 변제에 갈음하기로 한 피고의 회생채권의 액수에 한하여 변제된 것으로 보아야 한다.

그렇다면 원심이 같은 취지에서 원고의 보증채무의 소멸범위를 산정하기 위하여 출자전환에 의한 신주발행의 효력발생일 당시를 기준으로 병합 전 출자전환주식의 시가를 평가한 것은 정당하다. 거기에 피고의 상고이유 주장과 같이 출자전환주식의 시가를 평가하는 기준시점에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

그러나 원심이 출자전환에 의한 신주발행의 효력발생일 당시의 시가에 병합비율인 1/8을 곱한 금액을 병합 전 출자전환주식의 시가로 평가하여 그 평가액에 상당하는 채 무액(이 사건 회생계획에서 변제에 갈음하기로 한 피고의 회생채권의 액수에 미치지 아니한다)만이 변제되었다고 판단한 것에는 '주채무자의 회생계획에서 회생채권의 변제에 갈음하여 출자전환을 하기로 정한 경우 보증채무의 소멸범위'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.

원심이 근거로 삼은 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다85830 판결은 정리회사가 구회사정리법에 따라 기업인수절차를 추진하면서 정리채권자 등에 대한 출자전환, 신주 인수대금을 예납한 인수인에 대한 대규모의 신주발행 등을 단기간의 간격을 두고 실행한 경우 순자산가치법 등에 의하여 출자전환주식의 시가를 산정하는 방법에 관한 것이다. 이는 이 사건과는 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심대법관고영한

대법관김소영

대법관조재연