2. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분(이하 ‘이 사건 요청조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해하는지 여부(적극)

3.통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제2항 본문 중 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하 ‘이 사건 허가조항’이라 한다)이 헌법상 영장주의에 위반되어 청구인의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해하는지 여부(소극)

해 본안 판단에 나아가는 이상, 이 사건 기지국수사에 대한 심판청구이익은 인정하지 아니한다.

2. 이동전화의 이용과 관련하여 필연적으로 발생하는 통신사실 확인자료는 비록 비내용적 정보이지만 여러 정보의 결합과 분석을 통해 정보주체에 관한 정보를 유추해낼 수 있는 민감한 정보인 점, 수사기관의 통신사실 확인자료 제공요청에 대해 법원의 허가를 거치도록 규정하고 있으나 수사의 필요성만을 그 요건으로 하고 있어 제대로 된 통제가 이루어지기 어려운 점, 기지국수사의 허용과 관련하여서는 유괴·납치·성폭력범죄 등 강력범죄나 국가안보를 위협하는 각종 범죄와 같이 피의자나 피해자의 통신사실 확인자료가 반드시 필요한 범죄로 그 대상을 한정하는 방안 또는 다른 방법으로는 범죄수사가 어려운 경우(보충성)를 요건으로 추가하는 방안 등을 검토함으로써 수사에 지장을 초래하지 않으면서도 불특정 다수의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재하는 점을 고려할 때, 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해한다.

3. 기지국수사는 통신비밀보호법이 정한 강제처분에 해당되므로 헌법상 영장주의가 적용된다. 헌법상 영장주의의 본질은 강제처분을 함에 있어 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐야 한다는 점에 있는바, 이 사건 허가조항은 수사기관이 전기통신사업자에게 통신사실 확인자료 제공을 요청함에 있어 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 규정하고 있으므로 헌법상 영장주의에 위배되지 아니한다.

재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 이 사건 요청조항에 대한 반대의견

초동수사 단계에서 활용되는 통신사실 확인자료의 특성상 기지국수사는 주로 용의자의 범위를 한정하기 위해 사용되는 점, 범죄 예방과 사건의 조기해결을 위하여 수사기관으로 하여금 특정 시간대 특정 기지국에 있었던 불특정 다수인의 통신사실 확인자료를 제공요청할 수 있도록 허용해야 할 필요성이 인정되는 점, 기지국수사를 통한 통신사실 확인자료는 비내용적 정보로서 기본권 제한의 정도가 심각하지 않은 점, 다

수의견과 같이 대상범죄를 제한하거나 보충성 요건을 추가할 경우 수사의 난항이 예상되고 추가범죄로 연결됨으로써 국민의 안전에 위험을 초래할 수 있는 점, 관련규정에 의하면 수사기관이 통신사실 확인자료 제공을 요청하는 경우 그 요청사유, 가입자와의 연관성, 필요한 자료의 범위를 기록한 서면을 통해 법원의 허가를 얻어 실시하도록 하고 있어 필요 최소한의 범위에서 기지국수사를 허용하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙에 반하여 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해하지 아니한다.

② 제1항의 규정에 의한 통신사실 확인자료제공을 요청하는 경우에는 요청사유, 해당 가입자와의 연관성 및 필요한 자료의 범위를 기록한 서면으로 관할지방법원(보통군사법원을 포함한다. 이하 같다) 또는 지원의 허가를 받아야 한다. 다만, 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받을 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 통신사실 확인자료제공을 요청한 후 지체 없이 그 허가를 받아 전기통신사업자에게 송부하여야 한다.

③∼⑨ 생략

통신비밀보호법(2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정된 것) 제5조(범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가요건) ① 통신제한조치는 다음 각 호의 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 한하여 허가할 수 있다.

1.형법 제2편 중 제1장 내란의 죄, 제2장 외환의 죄 중 제92조 내지 제101조의 죄, 제4장 국교에 관한 죄 중 제107조, 제108조, 제111조 내지 제113조의 죄, 제5장 공안을 해하는 죄 중 제114조, 제115조의 죄, 제6장 폭발물에 관한 죄, 제7장 공무원의 직무에 관한 죄 중 제127조, 제129조 내지 제133조의 죄, 제9장 도주와 범인은닉의 죄, 제13장 방화와 실화의 죄 중 제164조 내지 제167조·제172조 내지 제173조·제

174조 및 제175조의 죄, 제17장 아편에 관한 죄, 제18장 통화에 관한 죄, 제19장 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄 중 제214조 내지 제217조, 제223조(제214조 내지 제217조의 미수범에 한한다) 및 제224조(제214조 및 제215조의 예비·음모에 한한다), 제24장 살인의 죄, 제29장 체포와 감금의 죄, 제30장 협박의 죄 중 제283조제1항, 제284조, 제285조(제283조제1항, 제284조의 상습범에 한한다), 제286조 [제283조제1항,제284조,제285조(제283조제1항, 제284조의 상습범에 한한다)의 미수범에 한한다]의 죄, 제31장 약취(略取), 유인(誘引) 및 인신매매의 죄, 제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조 내지 제301조의2, 제305조의 죄, 제34장 신용, 업무와 경매에 관한 죄 중 제315조의 죄, 제37장 권리행사를 방해하는 죄 중 제324조의2내지제324조의4·제324조의5(제324조의2 내지 제324조의4의 미수범에 한한다)의 죄, 제38장 절도와 강도의 죄 중 제329조 내지 제331조, 제332조(제329조 내지 제331조의 상습범에 한한다), 제333조 내지 제341조, 제342조 [제329조 내지 제331조, 제332조(제329조 내지 제331조의 상습범에 한한다), 제333조 내지 제341조의 미수범에 한한다]의 죄, 제39장 사기와 공갈의 죄 중 제350조, 제350조의2, 제351조(제350조, 제350조의2의 상습범에 한정한다), 제352조(제350조, 제350조의2의 미수범에 한정한다)의 죄, 제41장 장물에 관한 죄 중 제363조의 죄

2. 군형법 제2편 중 제1장 반란의 죄, 제2장 이적의 죄, 제3장 지휘권 남용의 죄,제4장지휘관의항복과 도피의 죄, 제5장 수소이탈의 죄, 제7장 군무태만의 죄 중 제42조의 죄, 제8장 항명의 죄, 제9장 폭행·협박·상해와 살인의 죄, 제11장 군용물에 관한 죄, 제12장 위령의 죄 중 제78조·제80조·제81조의 죄

3. 국가보안법에 규정된 범죄

4. 군사기밀보호법에 규정된 범죄

5. ｢군사기지 및 군사시설 보호법｣에 규정된 범죄

6. 마약류관리에관한법률에 규정된 범죄 중 제58조 내지 제62조의 죄

7.폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄 중 제4조 및 제5조의 죄

8. ｢총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률｣에 규정된 범죄 중 제70조 및 제71조제1호 내지 제3호의 죄

9. ｢특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣에 규정된 범죄 중 제2조 내지 제8조, 제11조, 제12조의 죄

10.특정경제범죄가중처벌등에관한법률에규정된 범죄 중 제3조 내지 제9조의 죄

11. 제1호와 제2호의 죄에 대한 가중처벌을 규정하는 법률에 위반하는 범죄

② 생략

헌재 2010. 12. 28. 2009헌가30 , 판례집 22-2하, 545, 557헌재 2012. 12. 27. 2010헌마153 , 판례집 24-2하, 537, 547

3. 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마672 , 판례집 24-1하, 652, 655-656

피청구인서울중앙지방검찰청 검사

2. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제2항 본문 중 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료에 관한 부분에 대한 심판청구를 기각한다.

3. 나머지 심판청구를 각하한다.

2011. 12. 26. 서울 서초구 ○○동에 있는 ○○회관에서 ○○당 당대표 선출을 위한 예비경선 과정 중 성명불상자의 선거인들에 대한 금품살포 의혹이 언론보도 등을 통해 제기되었다. 수사에 착수한 피청구인은 사건 현장에 설치되어 있던 폐쇄회로 텔레비전(CCTV)자료를 확인하여 위 성명불상자가 이동전화로 통화하는 시각에 기초하여, 2012. 1. 25. 18:10경 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자들에게 2011. 12. 26. 17:00부터 17:10 사이 ○○회관을 관할하는 기지국을 이용하여 착·발신한 전화번호, 착·발신 시간, 통화시간, 수·발신 번호 등의 통신사실 확인자료 제공을 요청하였고,전기통신사업자들로부터청구인을포함한총 659명의 통신사실 확인자료를 제공받았다.

청구인은 인터넷 언론의 기자로서 위 시각에 ○○회관에서 ○○당 당대표 선출을 위한 예비경선을 취재하였는데, 2012. 3. 20. 피청구인으로부터 위와 같은 통신사실 확인자료 제공요청 집행사실을 통지받아 위 수사에 관하여 알게 되었다.

이에 청구인은 위 수사 및 그 근거조항인 통신비밀보호법 제13조 제1항, 제2항이 청구인의 통신의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2012. 6. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 통신비밀보호법 제13조 제1항, 제2항 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 통신비밀보호법 제2조 제11호 마목 내지 사목의 통신사실 확인자료는 이 사건과 관련 없으므로, 이 부분은 심판대상에서 제외하기로 한다.

따라서 이 사건 심판대상은 ① 피청구인이 2012. 1. 25. 18:10경 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자들에게 2011. 12. 26. 17:00부터 17:10 사이 ○○회관을 관할하는 기지국을 이용하여 착·발신한 전화번호, 착·발신 시간, 통화시간, 수·발신 번호 등의 통신사실 확인자료 제공을 요청하고, 위 전기통신사업자들로부터 청구인을 포함한 총 659명의 통신사실 확인자료를 제공받은 행위(이하 ‘이 사건 기지국 수사’라 한다), ② 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분(이하 ‘이 사건 요청조항’이라 한다), ③ 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제2항 본문 중 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하 ‘이 사건 허가조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것)

제13조(범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 절차) ① 검사 또는 사법경찰관은 수사 또는 형의 집행을 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자(이하 “전기통신사업자”라 한다)에게 통신사실 확인자료의 열람이나 제출(이하 “통신사실 확인자료제공”이라 한다)을 요청할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 통신사실 확인자료제공을 요청하는 경우에는 요청

사유, 해당 가입자와의 연관성 및 필요한 자료의 범위를 기록한 서면으로 관할지방법원(보통군사법원을 포함한다. 이하 같다) 또는 지원의 허가를 받아야 한다. 다만, 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받을 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 통신사실 확인자료제공을 요청한 후 지체 없이 그 허가를 받아 전기통신사업자에게 송부하여야 한다.

[관련조항]

통신비밀보호법(2005. 1. 27. 법률 제7371호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

11. “통신사실확인자료”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 전기통신사실에 관한 자료를 말한다.

가. 가입자의 전기통신일시

나. 전기통신개시·종료시간

다. 발·착신 통신번호 등 상대방의 가입자번호

라. 사용도수

3. 청구인의 주장 요지

가. 기지국 수사에 대한 법률상 근거가 없음에도 불구하고, 이 사건 기지국 수사는 불특정 다수에 대해 통신사실 확인자료를 수집하였으므로 법률유보원칙에 위반된다. 가사 이 사건 기지국 수사가 심판대상조항에 근거한 법원의 허가서 범위 내에서 이루어진 것이라도 그 범위가 지나치게 광범위하여, 사안의 중대성, 드러난 범죄혐의의 정도 등에 비추어 볼 때 피내사자를 특정하기 위해 반드시 필요하다고 볼 수 없는 정보까지 과도하게 수집하였고, 사후통지도 뒤늦게 이루어졌으므로, 결국 이 사건 기지국 수사는 청구인의 사생활의 자유, 통신의 자유, 개인정보자기결정권 등 기본권을 침해하였다.

나. 기지국 수사를 허용하고 있는 이 사건 요청조항은 수사를 위하여 필요한 경우로 그 요건을 지나치게 완화하고 있어 수사기관의 자의적인 법집행이 가능하도록 하므로 명확성원칙에 반한다. 또한 기지국 수사를 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우와 같이 엄격한 요건 하에 허용하는 방안이나 관련자 등의 진술, 폐쇄회로 텔레비전, 사진자료 등을 통한 수사로 입법목적을 달성할 수 없는 경우에 허용함으로써 기본권을 덜 침해하는 방법이 존재하므로, 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 사생활의 자유, 통신의 자유, 개인정보자기결정권 등을 침해한다. 나아가 이 사건 허가조항은 법원의 영장이 아닌 법원의 허가만 얻도록 하고 있으므로 헌법상 영장주의에 위배된다.

4.통신사실 확인자료 제공요청 및 집행사실 통지 제도 개관

가. 2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 통신비밀보호법은 제13조에 통신사실 확인자료 제공요청의 법적 근거와 절차를 마련하여, 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료의 제공은 관할 지방검찰청 검사장의 사전승인을 얻어 검사 또는 사법경찰관이 전기통신사업자에게 요청할 수 있는 것으로 규정하였다.

이후 범죄수사를 위한 수사기관의 통신사실 확인자료 제공요청이 급증하여 그 남용의 우려가 커짐에 따라, 2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 통신비밀보호법은 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료의 제공에 관할 지방법원의 허가를 받도록 하는 한편(이 사건 요청조항 및 허가조항), 통신사실 확인자료를 제공받은 사건에 관하여 공소제기 등의 처분을 한 경우 전기통신 가입자에게 이를 통지하도록 규정하였다(통신비밀보호법 제13조의3 제1항).

통신사실 확인자료 제공요청은 법원의 허가를 받으면, 해당 가입자의 동의나 승낙을 얻지 아니하고도, 제3자인 전기통신사업자에게 해당 가입자에 관한 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 수 있도록 하는 수사방법이므로, 통신비밀보호법이 정하는 강제처분에 해당한다.

나. 기지국 수사란 특정 시간대 특정 기지국에서 발신된 모든 전화번호 등을 통신사실 확인자료로 제공받는 수사방식이며, 주로 수사기관이 용의자를 특정할 수 없는 연쇄범죄가 발생하거나 동일 사건 단서가 여러 지역에서 시차를 두고 발견된 경우, 사건발생지역 기지국에서 발신된 전화번호들을 추적하여 용의자를 좁혀나가는 수사기법으로 활용된다. 이러한 기지국 수사는 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료 제공요청을 규정하고 있는 통신비밀보호법 제13조에 그 법적 근거가 있다.

실무상 기지국 수사는 살인, 유괴·납치, 아동 및 여성에 대한 성폭력범죄 등 강력범죄 등에서 피의자를 특정할 수 없는 연쇄범죄가 발생하였거나 피의자를 특정할 수 없는 동일 사건의 단서가 여러 지역에서 시차를 두고 발견된 경우에 사용하고 있다. 이처럼 특정 시간대 특정 기지국에서 착·발신된 모든 전화번호를 대상으로 착·발신 시간, 통화시간, 착·발신 번호, 통화 횟수 등 통신비밀보호법 제2조 제11호 가목 내지 라목에 해당하는 통신사실 확인자료를 수집하는 특성상 1개의 허가서 당 수천여 개의 전화번호 수가 집계되며, 기지국 단위로 제공받은 전화번호 중 수사에 의미 있는 1-2개 전화번호만을 추출하여 활용하고 있다. 기지국 수사 목적의 허가서는 2015년 기준 총 1,394건으로 2015년도 전체 통신사실 확인자료 제공요청 허가서 300,942건의 0.46%에

불과하지만, 기지국 수사로 제공된 전화번호 수는 약 497만 건으로 통신사실 확인자료로 제공된 전체 전화번호 수 548만건의 90.62%를 차지하였다.

5. 판 단

가. 이 사건 기지국 수사

피청구인은 2012. 1. 25. 18:10경 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자들에게 통신사실 확인자료 제공을 요청하여 청구인을 포함한 659명의 통신사실 확인자료를 제공받고 청구인에 대한 사후통지까지 완료함으로써 그 무렵 이 사건 기지국 수사를 종료하였으므로, 이 사건 심판청구 당시에 이미 이 사건 기지국 수사에 관한 주관적 권리보호이익은 소멸하였다. 그러므로 이 사건 기지국 수사에 대해 예외적으로 심판청구이익을 인정할지 문제된다.

기록에 의하면 이 사건 기지국 수사는 피청구인이 이 사건 요청조항 및 허가조항에 따라 법원의 허가를 얻은 범위 내에서 이루어졌음이 확인되므로 이 사건 기지국 수사에 법적 근거가 없다는 청구인의 주장은 이유 없음이 명백하고, 청구인이 종국적으로 다투고자 하는 것은 수사의 필요성만으로 광범위한 통신사실 확인자료를 제공받을 수 있도록 한 이 사건 요청조항 및 허가조항의 위헌성이라 할 것이다. 그런데 이 사건 기지국 수사와 유사한 기본권 제한의 반복 가능성은 결국 기지국 수사를 허용하는 이 사건 요청조항 및 허가조항이 현존하기 때문이며, 이에 청구인은 이 사건 요청조항 및 허가조항에 대하여도 헌법소원심판을 청구하고 있다. 이와 같은 청구인의 주장취지 및 권리구제의 실효성 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 요청조항 및 허가조항의 적법요건을 인정하여 그 위헌 여부에 관한 본안 판단에 나아가는 이상, 이 사건 기지국 수사에 대하여는 심판청구이익을 인정하지 아니한다. 따라서 이 사건 기지국 수사에 대한 심판청구는 부적법하다.

나. 이 사건 요청조항

(1) 제한되는 기본권 및 쟁점

(가) 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리로서, 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장된다. 이와 같은 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있다. 그러므로 이러한 개인정보를 대상으로

한 조사·수집·보관·처리·이용 등의 행위는 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282 ; 헌재 2012. 12. 27. 2010헌마153 참조). 이 사건 요청조항은 수사를 위하여 필요한 경우 수사기관으로 하여금 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 특정 시간대 특정 기지국에서 발신된 모든 전화번호의 제공을 요청할 수 있도록 하고 있다. 이 사건에서 문제되는 발·착신 통신번호, 전기통신개시·종료시간 등의 통신사실 확인자료는 청구인의 인적정보와 쉽게 결합하여 그 정보주체를 타인으로부터 식별가능하게 하는 개인정보에 해당한다. 수사기관이 불특정 다수의 통신사실 확인자료를 당사자의 동의나 승낙 없이 수사목적으로 제공받는다는 측면에서 이 사건 요청조항은 청구인의 개인정보자기결정권을 제한한다.

헌법 제18조는 ‘모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.’라고 규정하여 통신의 비밀보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 사생활의 비밀과 자유에 포섭될 수 있는 사적 영역에 속하는 통신의 자유를 헌법이 별개의 조항을 통해 기본권으로 보장하는 이유는 우편이나 전기통신의 운영이 전통적으로 국가독점에서 출발하였기 때문에 개인 간의 의사소통을 전제로 하는 통신은 국가에 의한 침해가능성이 여타의 사적 영역보다 크기 때문이다(헌재 2001. 3. 21. 2000헌바25 참조). 자유로운 의사소통은 통신내용의 비밀을 보장하는 것만으로는 충분하지 아니하고 구체적인 통신관계의 발생으로 야기된 모든 사실관계, 특히 통신관여자의 인적 동일성·통신장소·통신횟수·통신시간 등 통신의 외형을 구성하는 통신이용의 전반적 상황의 비밀까지도 보장한다. 따라서 이 사건 요청조항은 통신의 자유를 제한한다.

청구인은 수사기관의 통신사실 확인자료 제공요청은 통신의 자유를 제한함과 동시에 사생활의 비밀과 자유도 제한한다는 취지로 주장한다. 다만, 사생활의 비밀과 자유에 포섭될 수 있는 사적 영역에 속하는 통신의 자유를 헌법이 제18조에서 별도의 기본권으로 보장하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 이 사건 요청조항이 청구인의 통신의 자유를 침해하는지를 판단하는 이상 사생활의 비밀과 자유 침해 여부에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌가30 참조).

(나) 이 사건 요청조항이 과잉금지원칙에 위배됨으로써 청구인의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해하는지 문제된다.

한편, 청구인은 이 사건 요청조항이 통신사실 확인자료 제공요청 사유를 불확실하고 포괄적으로 규정하고 있고, 기지국 수사를 허용하는지 여부가 불분

명하므로 명확성원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 그런데 기지국 수사방식이 심판대상조항에 근거하여 허용되고 있음은 앞서 본 바와 같고, 위 주장은 이 사건 요청조항의 내용이 광범위하여 정보주체의 기본권을 과도하게 제한한다는 취지의 주장으로 해석되므로, 이를 과잉금지원칙 위반 여부에 포함하여 판단하도록 한다.

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적정성

정보통신기술의 비약적인 발달로 인해 오늘날 개인의 인적사항이나 위치정보 등 생활상의 각종 정보가 정보주체의 의사나 인식 여부와 무관하게 제3자의 수중에서 무한대로 집적·이용 또는 공개될 수 있는 상황에 처하게 되었고, 이와 같이 제3자가 보관하는 정보를 수사기관 등 국가기관이 필요로 하는 경우도 많아지게 되었다. 특히, 이동전화나 인터넷의 사용이 일상화되면서 그 사용에 관한 정보를 활용하여 범죄의 증거를 수집하거나 범인의 신상 또는 소재를 파악하는 방법이 중요한 수사기법으로 자리를 잡게 되었다. 이처럼 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사를 위하여 수사기관으로 하여금 제3자가 보유한 개인정보를 활용할 수 있는 방안을 마련해 주어야 할 필요성과, 현대 정보통신기술의 발달에 내재된 기본권 침해의 위험성으로부터 개인정보를 보호함으로써 국민의 기본권을 보장해 주어야 할 시대적 요청은 함께 커졌다.

이 사건 요청조항은 수사활동을 보장하기 위한 목적으로 범죄수사를 위하여 필요한 경우 수사기관이 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 해당 가입자의 전기통신일시, 상대방의 전화번호 등 통신사실 확인자료를 제공요청 할 수 있도록 하고 있으므로, 그 입법목적이 정당하고 수단도 적정하다.

(나) 침해의 최소성

1) 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사를 위하여 수사기관으로 하여금 법원의 허가를 얻어 소위 기지국 수사를 허용할 필요가 있음은 이론의 여지가 없으나, 수사는 국민의 자유와 권리의 침해를 전제로 하는 국가기관의 강력한 공권력 행사이므로 국가가 수사권 발동이라는 미명 아래 제3자가 보관하고 있는 불특정 다수의 통신사실 확인자료를 함부로 요청하여서는 아니 된다. 즉, 범죄와 아무런 관련도 없는 사람들의 정보를 대량으로 제공받는 것은 예외적으로 허용되어야 하며, 강제처분에 관한 법률에 수사기관의 남용을 방지할 수 있는 여러 조치들을 마련하여 정보주체의 기본권 보장과 조화를 꾀하여야 한다.

2) 이동전화를 이용한 통신과 관련하여 필연적으로 발생하는 통신사실 확인자료는 비내용적 정보이기는 하나, 여러 정보의 결합과 분석을 통하여 정보주체에 관한 다양한 정보를 유추해내는 것이 가능하므로 통신내용과 거의 같은 역할을 할 수 있다. 이와 같이 통신사실 확인자료는 비내용적 정보이긴 하지만 강력한 보호가 필요한 민감한 정보로서 통신의 내용과 더불어 통신의 자유를 구성하는 본질적인 요소에 해당하므로, 기지국 수사를 위하여 통신사실 확인자료 제공요청을 하는 경우에는 엄격한 요건 하에 예외적으로 허용하여야 한다.

물론 통신사실 확인자료 제공요청은 법원의 허가를 받아야 한다는 점에서, 이 사건 요청조항이 기지국 수사에 관한 엄격한 요건을 규정하고 있지 아니하더라도 법원이 구체적인 사안을 고려하여 기지국 수사로 인한 남용을 충분히 통제할 수 있다고 생각할 여지가 있다. 그러나 통신사실 확인자료 제공건수의 거의 대부분은 기지국 수사 방식에 의한 것이며 1개의 허가서 당 수천여 개의 전화번호가 집계되고 있는 실정인 점, 통신제한조치 허가신청에 대한 법원의 기각률은 약 4%인데 반해 통신사실 확인자료 제공요청 허가신청에 대한 법원의 기각률은 약 1%에 불과한바, 이는 이 사건 요청조항이 보충성 등을 요구하지 않은 채 수사의 필요성만을 요건으로 규정하고 있음에 기인하는 점을 고려할 때, 현재와 같이 통신사실 확인자료 제공요청에 대한 요건이 완화되어 있는 상태에서는 법원이 허가를 담당하고 있다는 사정만으로 수사기관의 제공 요청 남용에 대한 통제가 충분히 이루어지고 있다고 단정하기 어렵다.

3) 기지국 수사의 허용과 관련하여서는, ① 유괴, 납치, 성폭력범죄 등 강력범죄나 국가안보를 위협하는 각종 범죄와 같이 피해자나 피의자의 통신사실 확인자료가 반드시 필요한 범죄로 그 대상을 한정하는 방안, ② 위 중요 범죄와 더불어 통신을 수단으로 하는 범죄 일반을 포함시키는 방안, ③ 위 요건에 더하여 다른 방법으로는 범죄수사가 어려운 경우(보충성)를 요건으로 추가하거나, 또는 위 중요 범죄 이외의 경우에만 보충성을 요건으로 추가하는 방안, ④ 1건의 허가서로 불특정 다수인에 대한 통신사실 확인자료 제공요청을 못하도록 하는 방안 등을 독립적 또는 중첩적으로 검토함으로써, 수사에 지장을 초래하지 않으면서도 불특정 다수의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재한다.

그럼에도 이 사건 요청조항은 수사의 필요성만을 요건으로 규정함으로써 수사기관의 통신사실 확인자료 제공요청을 모든 범죄에 대하여 광범위하게 허용하고 있을 뿐만 아니라 범죄의 의혹만으로도 특정 시간대 특정 기지국에서

발신된 불특정 다수의 통신사실 확인자료를 제공받는 수사방식을 허용하여 정보주체의 기본권을 과도하게 제한하고 있다.

4) 결국 이 사건 요청조항은 정보주체의 기본권 제한을 최소화하려는 노력은 전혀 하지 아니한 채 수사기관의 수사편의 및 효율성만을 도모하고 있다 할 것이므로, 침해의 최소성이 인정되지 아니한다.

(다) 법익의 균형성

이 사건 요청조항이 기지국 수사를 허용함으로써 달성하려는 공익은 수사의 효율성 및 신속성이라 할 것이나, 그것이 앞서 침해의 최소성 부분에서 살펴본 바와 같이 광범위한 통신사실 확인자료가 정보주체의 의사와 무관하게 수사기관에 제공됨으로써 정보주체가 입게 되는 개인정보자기결정권 및 통신의 자유에 대한 중대한 불이익에 비하여 결코 중하다고 보기 어렵다. 그러므로 이 사건 요청조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이의 법익 균형성도 인정되지 아니한다.

(라) 소결

따라서 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해한다.

다. 이 사건 허가조항

(1) 제한되는 기본권 및 쟁점

이 사건 허가조항이 영장주의에 위배되어 청구인의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해하는지 문제된다.

(2) 헌법상 영장주의 위배 여부

(가) 헌법 제12조 제3항은 ‘체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.’라고 규정하고, 헌법 제16조는 ‘주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.’라고 규정함으로써 영장주의를 헌법적 차원에서 보장하고 있다. 우리 헌법이 채택하여 온 영장주의는 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수·수색의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니 된다는 원칙이다. 따라서 헌법상 영장주의의 본질은 체포·구속·압수·수색 등 기본권을 제한하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐야 한다는 데에 있다. 한편, 수사기관의 피의자에 대한 강제처분에 관한 법률을 제정함에 있어서 입법자는 헌법적 특별규정인 헌법 제12조 제3항을 준

수하는 범위 내에서 우리 사회의 법현실, 수사관행, 수사기관과 국민의 법의식수준 등을 종합적으로 검토한 다음 구체적 사정에 따라서 다양한 정책적인 선택을 할 수 있다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마672 참조).

(나) 기지국 수사를 허용하는 통신사실 확인자료 제공요청은 법원의 허가를 받으면, 해당 가입자의 동의나 승낙을 얻지 아니하고도 제3자인 전기통신사업자에게 해당 가입자에 관한 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 수 있도록 하는 수사방법으로, 통신비밀보호법이 규정하는 강제처분에 해당하므로 헌법상 영장주의가 적용된다.

통신사실 확인자료는 주로 범죄의 수사를 시작하는 초동 수사단계에서 활용되고, 특히 특정 시간 및 장소에서 범죄가 발생하였지만 수사기관이 아무런 단서도 찾지 못하고 있는 경우에 그 특정 시간대 특정 기지국에서 발신된 모든 전화번호를 수사의 단서로 삼으면 용의자를 좁혀 검거나 관련 증거를 수집하는 데 유용하게 활용될 수 있다는 점에서, 수사실무상 범죄예방과 사건의 조기해결을 위하여 기지국 수사를 허용할 현실적인 필요성이 있음을 부정하기 어렵다.

이에 이 사건 허가조항은 기지국 수사의 필요성, 실체진실의 발견 및 신속한 범죄수사의 요청, 통신사실 확인자료의 특성, 수사현실 등을 종합적으로 고려하여, 수사기관으로 하여금 법원의 허가를 받아 특정 시간대 특정 기지국에서 발신된 모든 전화번호 등 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 수 있도록 하고 있다. 영장주의의 본질이 강제처분을 함에 있어서는 인적·물적 독립을 보장받는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐야만 한다는 데에 있음을 고려할 때, 통신비밀보호법이 정하는 방식에 따라 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 하고 있는 이 사건 허가조항은 실질적으로 영장주의를 충족하고 있다 할 것이다.

(다) 따라서 이 사건 허가조항은 헌법상 영장주의에 위배되지 아니한다.

라. 헌법불합치결정 및 잠정적용명령

이 사건 요청조항은 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이지만, 이 사건 요청조항이 위헌으로 선언되어 즉시 효력을 상실하면 수사기관이 반드시 필요한 피의자·피해자 등의 통신사실 확인자료를 제공요청할 방법이 없어지게 됨으로써, 피해자의 보호·구조가 시급하거나 국가 안보를 위협하는 각종 범죄의 수사에 있어 법적 공백이 발생할 우려가 있다. 또한 이 사건 요청조항이 위헌이라도 그 위헌 상태를 수사의 필요성이란 공익을 고려하여 헌법에 부합하게

조정하기 위한 구체적 개선안을 어떤 기준과 요건에 따라 마련할 것인지는 원칙적으로 입법자의 재량에 속한다. 따라서 입법자가 이 사건 요청조항을 개선할 때까지 일정 기간 이를 잠정적으로 적용할 필요가 있다. 그러므로 이 사건 요청조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하되, 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용하기로 한다.

6. 결 론

이 사건 기지국 수사에 대한 심판청구는 부적법하여 각하하고, 이 사건 허가조항에 대한 심판청구는 이유 없어 기각하며, 이 사건 요청조항은 헌법에 합치되지 아니하나 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 아래 7.과 같은 이 사건 요청조항에 대한 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

7. 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 이 사건 요청조항에 대한 반대의견

우리는 다수의견과 달리 이 사건 요청조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해한다고 생각하지 아니하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

가. 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성

이 사건 요청조항은 범죄수사를 위하여 필요한 경우 수사기관이 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 해당 가입자의 전기통신일시, 통화시간, 상대방의 가입자번호, 사용도수 등 통신사실 확인자료를 제공요청 할 수 있도록 하고 있으므로, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정된다.

나. 침해의 최소성

(1) 기지국 수사는 혐의자를 특정하기 위한 경우와 피의자가 특정된 상태에서 그 위치정보를 확인하기 위한 경우가 있다. 기지국 수사는 주로 범죄의 수사를 시작하는 초동수사 단계에서 특정시간대 특정 기지국에서 발신된 모든 통신번호 등을 제공받는 수사방식으로 활용되는 통신사실 확인자료이고, 특히 혐의자를 특정할 수 없는 연쇄범죄가 발생하거나 동일 사건 단서가 여러 지역에서 시차를 두고 발견된 경우에 사건발생지역 기지국에서 발신된 전화번호들을 추적하여 혐의자를 좁혀나가는 수사기법으로 활용되고 있으며, 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사를 위하여 수사기관으로 하여금 법원의 허

가를 얻어 기지국 수사를 허용할 필요가 있고, 종래 범죄에 대한 초기 대응의 중요성과 필요성이 꾸준히 지적되어 온 점 등에 비추어 보면, 범죄예방과 사건의 조기해결을 위하여 수사기관으로 하여금 특정 시간대 특정 기지국에 있었던 불특정 다수인의 통신사실 확인자료까지도 그 제공을 요청할 수 있도록 허용할 필요성이 크고, 이는 입법형성권의 범위 내에서 규정된 것이다.

한편, 통신사실 확인자료는 통신을 하기 위하여 필연적으로 발생하는 통신이용의 전반적 상황에 관한 정보로서 전자적으로 저장되는 ‘비내용적 정보’라는 점에서 구체적인 통신내용을 대상으로 하는 ‘범죄수사를 위한 통신제한조치’(통신비밀보호법 제5조 이하)와 달리 기본권 제한의 정도가 그리 심각하지 아니하다.

(2) 다수의견은 침해최소성과 관련하여 그 대안으로, ①대상범죄를 한정하는 방안, ②보충성을 요건으로 추가하는 방안, ③1건의 허가서로 불특정 다수인에 대한 기지국 수사를 못하도록 하는 방안을 제시하고 있다.

다수의견의 ①방안에 대하여 본다.

기지국 수사를 허용할 범죄와 그렇지 아니한 범죄를 나누는 기준도 모호하거니와, 급속한 정보통신기술(IT)의 변화·발전에 따른 새로운 유형의 범죄방식과 새로운 기술적 접근 가능성에 대하여 법률에서 일괄적으로 규정하기 어려운 현실적인 문제를 고려하지 않고 있다. 익명에 의한 사이버명예훼손의 경우와 같이 범죄 발생 자체는 분명하지만 혐의자 자체를 특정하기 어려운 경우, 범죄 자체는 통신제한조치(감청)대상범죄에 해당하지 않지만 피해자가 다수이고 광범위한 지역에 걸쳐 발생하는 경우, 혐의자가 이른바 대포폰을 이용하고 있는 경우 등, 인터넷 규약(IP)주소 추적이나 기지국 수사를 통해 혐의자 내지 피의자를 신속하게 특정 내지 검거함으로써 피해자를 보호하고 피해의 확산을 막을 필요성이 인정되고, 위 수사방법 이외에 덜 침익적이면서도 동일한 목적을 달성할 수 있는 다른 수단을 찾아보기 어렵다. 기지국 수사를 이용하면 사건의 조기해결이 가능한 사안임이 명백한 경우에도 중요범죄가 아니라는 이유로 이를 전혀 활용할 수 없게 되면 수사에 난항이 예상되고, 이는 또 다른 추가범죄로 연결되어 결국 국민의 재산이나 생명·신체의 안전에 상당한 위험을 초래할 수 있다.

다수의견의 ②방안에 대하여 본다.

통신제한조치는 통신의 비밀에 대한 직접적이고 강력한 제한이기 때문에 보충성이 요구되고 통신비밀보호법 제5조 제1항에서도 보충성을 규정하고 있

음에 반하여, 기지국 수사를 포함한 통신사실 확인자료 제공요청은 간접적이고 완화된 제한이어서 통신비밀보호법에서 보충성을 규정하고 있지 아니하며, 이러한 입법자의 결단이 특별히 불합리하다고 보이지도 아니한다. 통신제한조치의 경우와 기지국 수사의 경우는 범죄수사를 위한 허용 대상범죄, 그 정보의 성질과 내용 및 그 사용되는 용도 등에 있어 차이가 있으므로 이를 동일 선상에서 논의할 것은 아니다. 수사실무상 통신사실 확인자료 제공의 요청은 거주지 등에 대한 탐문수사나 감시활동 등으로 소재 파악이 어려울 때 비로소 이용되고 있는 점에서 이미 보충성을 고려하고 있다. 기지국 수사에 보충성 요건을 추가로 요구하는 경우, 전기통신사업자의 통신사실 확인자료 보관기간이 발신기지국의 위치추적자료의 경우에는 12개월, 접속지의 추적자료의 경우에는 3개월로 단기라는 점에서(통신비밀보호법 시행령 제41조 제2항 참조), 통신사실 확인자료를 수사에 활용하기 어렵게 될 수 있다.

다수의견 ③방안에 대하여 본다.

수사실무상 기지국 수사의 허가서가 발부되면 허가서에 기재된 사용기간 동안 통화가 발생하지 않더라도 매 10분 또는 30분 간격으로 자동으로 단말기의 위치를 확인하고, 기지국의 위치정보를 담당 수사관의 휴대폰 단문 메시지(SMS)로 발송하며, 전기통신사업자는 위치추적정보 데이터는 저장하지 않고 즉시 삭제하고 있다고 하므로, 발신기지국의 실시간 위치추적으로 인하여 그 목적과 무관하거나 추가적인 기본권 침해는 발생하지 아니한다. 기지국 단위로 제공받은 통신번호들 중 수사에 의미 있게 활용될 수 있는 1-2개의 통신번호만을 추출하여 활용할 뿐 당해 수사와 관련 없는 제3자의 정보통신기기의 위치정보를 가공하거나 제3자에 관한 개인정보를 추적하지도 아니하고 이를 별도로 보관·저장하지 않고 삭제하고 있는 점에 비추어 보면, 인적 정보와 결합되지 아니한 대다수의 통신번호는 그 정보주체를 특정할 수조차 없다는 점에서 기본권 침해가 문제될 소지는 거의 없다.

따라서 1개의 허가서 당 수천 여개의 통신번호가 집계된다거나 범죄와 아무런 관련이 없는 사람들의 정보를 대량으로 제공받는다는 등의 다수의견의 우려와 과장은 기지국 수사의 본질에 맞지 않거나 공연한 기우에 불과하다. 다수의견과 같은 견해를 취한다면 일부 혐의자를 확인하기 위하여 군중집회의 사진을 찍고 그 중에서 혐의자를 확인하는 작업이나, 폐쇄회로 텔레비전(CCTV)을 통해 수많은 행인 등의 정보를 검색하는 과정, 혐의자의 인상착의 등을 기초로 사진대조작업을 하는 등의 수사활동도 모두 과도한 기본권의 제한으로서

금지되어야 한다는 결론에 이른다.

(3) 강제처분에 해당하는 통신사실 확인자료 제공요청은 필요한 최소한도의 범위에서 하여야 하는 점(형사소송법 제199조 제1항 단서), 통신비밀보호법 제13조 제2항은 제1항의 규정에 의한 통신사실 확인자료 제공을 요청하는 경우에는 요청사유, 해당 가입자와의 연관성 및 필요한 자료의 범위를 기록한 서면으로 하도록 하고 있어 그 범위가 매우 제한적인 점, 통신사실 확인자료의 사용제한에 관하여 통신비밀보호법 제12조 제1호를 준용하도록 한 같은 법 제13조의5에 의하면, 통신사실 확인자료 제공요청에 의하여 취득한 통신사실 확인자료를 범죄의 수사를 위하여 사용하는 경우 그 대상범죄는 통신사실 확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄에 한정되는 점(대법원 2014. 10. 27. 선고 2014도2121 판결 참조), 수사기관은 기지국 수사를 통하여 특정 일시·장소에서의 전기통신개시·종료시간, 통화 상대방의 전화번호 등 제한적인 정보만을 취득할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 요청조항은 수사의 목적을 달성할 수 있는 필요한 최소한도의 범위 안에서 기지국 수사를 허용하고 있어 그 요건이 지나치게 완화되어 있다고 보기 어렵다.

수사실무상으로도 다른 방법으로는 용의자를 특정할 수 없는 경우와 같이 예외적인 경우에만 기지국 수사를 위하여 통신사실 확인자료 제공요청 허가신청을 하고 있고, 법원실무 또한 영장청구사건을 담당하는 판사가 통신사실 확인자료 제공요청 허가를 담당하도록 하고 있어[통신제한조치 등 허가규칙(대법원규칙 제2113호) 제3조], 범죄 혐의사실의 구체성 및 중대성, 필요로 하는 자료의 종류 및 기간, 당해 위치정보 추적으로 인한 피의자나 전기통신사업자의 법익침해 가능성, 다른 증거수집방법의 존부 등을 종합적으로 고려하여, 통신사실 확인자료 제공요청의 허가범위를 조절하거나 불허하는 방법으로 수사기관의 남용 가능성을 최소화하고 있다. 특히 요청서 및 허가서에 단순히 필요한 자료에 대한 추상적·포괄적 요청 또는 허가가 아니라 필요한 자료의 종류와 ‘필요로 하는 기간’을 특정하도록 요구하고 있고, 더욱이 이 사건에서는 17:00부터 17:10까지 10분 동안으로 한정하여 허가하고 있는바, 이는 과도한 기간으로 인한 폐해를 통제하기 위한 것이라는 점에서 기본권 제한과 관련하여 매우 중요한 의미를 갖는다. 다수의견이 들고 있는 범죄수사를 위한 통신제한조치 허가신청에 대한 법원의 기각률과 통신사실 확인자료 제공요청 허가신청에 대한 법원 기각률의 차이는 통신비밀보호법상의 실체적 요건 자체의 본질적인 차이에서 비롯되는 것이거나 각각의 허가신청에 대한 소명의 정도, 법

원의 허가기준 등의 차이에 따른 것으로 이를 단순 비교할 것이 아니고, 오히려 압수·수색·검증영장에 대한 법원의 기각률에 비해서는 통신사실 확인자료 제공요청 허가신청에 대한 법원의 기각률이 높다는 점에 비추어 보면 통신사실 확인자료 제공요청에 대한 법원 통제의 적정성을 의심할 것도 아니다.

(4) 그 밖에 통신비밀보호법은 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료 제공요청에 대한 사후통지의무(제13조의3), 통신사실 확인자료 제공에 관여한 통신기관의 직원 등의 통신사실 확인자료 제공 사항에 대한 비밀준수의무(제13조의5, 제11조), 통신사실 확인자료 제공요청서 등 관련 자료의 비치·보존의무(제13조 제5항 내지 제7항), 비밀준수의무 위반 및 관련 자료의 비치의무 위반 시 형사처벌(제16조, 제17조) 등과 같이 위치정보 추적자료를 포함한 통신사실 확인자료 제공요청의 남용을 방지할 수 있는 여러 조치를 마련하고 있어 정보주체의 기본권 제한을 최소화하고 있다.

(5) 사정이 이러하다면 이 사건 요청조항이 침해의 최소성에 반한다고 보기 어렵다.

다. 법익의 균형성

이 사건 요청조항으로 달성하려는 공익은 범죄에 대한 신속한 수사를 통해 범인을 검거하고 추가적인 피해 발생을 방지함으로써 실체적 진실을 발견하고 국가형벌권을 적절하게 행사함과 동시에 궁극적으로는 피해자의 인권을 보호하기 위한 것인 반면, 이 사건 요청조항에 의해 제한되는 사익은 특정 장소, 특정 시간대에 있었던 정보주체의 비내용적 정보에 해당하는 통신사실 확인자료가 수사기관에 제공되는 것으로서, 그로 인해 제한되는 사익이 달성하려고 하는 공익보다 더 크다고 할 수 없다.

통신비밀보호법이 통신제한조치의 경우에는 대상범죄를 한정하면서도(제5조 참조) 통신사실 확인자료 제공의 경우에는 그 대상범죄를 제한하고 있지 않는 것(제13조 참조)은, 감청 등의 통신제한조치에 비해 통신사실 확인자료의 제공이 기본권 침해가 덜하다는 점이 고려된 것이고, 범죄수사 내지 피의자 등의 소재파악을 통해 달성하려는 공익이 통신사실 확인자료의 제공에 의해 침해되는 사익보다 크다고 인정되기 때문이다. 특히 기지국 수사의 경우, 앞에서 본 바와 같이, 수사기관은 수집한 정보를 가공하지 않고, 이를 토대로 해당 정보통신기기의 가입자가 누구인지 등을 추가로 확인하지도 않는다. 또한 수집된 해당 정보통신기기의 위치정보는 전기통신사업자에 의해 저장되지 않고 즉시 삭제되거나, 수사기관에 의해 별도로 보관·저장되지 않고 수사의 필요성이

종료됨과 동시에 삭제되고 있다. 따라서 기지국 수사를 통해 달성하려는 공익인 수사의 필요성에 비해 제3자의 개인정보자기결정권의 침해 정도는 매우 미약한 것으로 보인다. 이와 같은 수사실무 및 법원의 통신사실 확인자료 제공요청시의 허가기준 등을 고려할 때, 이 사건 요청조항의 오·남용에 의한 기본권 침해의 위험은 매우 제한적인 것으로 보인다.

그러므로 이 사건 요청조항은 법익의 균형성도 인정된다.

라. 소결

법률규정이 과도하게 추상적·포괄적이고 이와 결부되어 법원의 실무가 수사기관에 의한 과도한 기본권 침해를 제대로 통제할 수 없는 경우에는 헌법재판소가 이를 위헌으로 판단하여야 한다. 기지국 수사를 포함한 통신사실 확인자료의 제공에 관한 규정들의 보완 필요성과 방향에 대하여 다양한 의견이 있을 수 있고, 입법적으로 일부 개선의 여지가 있다는 점은 우리도 동의한다. 그러나 현재의 법적 상태가 보다 이상적인 것으로 개선되어야 할 여지가 있다는 것이 곧 위헌을 의미하지는 않는다. 다수의견이 제시하는 방안은 입법자에게 입법개선을 권고하는 것으로 충분하다(헌재 2018. 4. 26. 2014헌마1178 참조).

따라서 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해하지 아니한다.