송달장소 서울 종로구 도렴동 95 - 1 외교통상부 조약국 국제법규과

소송수행자 안국현

2 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

가 . 원고는 1981 . 10 . 20 . 중화인민공화국 흑룡강성 오상시에서 태어난 중국국적의 조선족으로서 , 1996 . 12 . 3 . 국적회복에 의하여 대한민국 국적을 취득한 조선족인 A의 이종사촌이라고 주장하고 있다 .

나 . 피고는 법무부장관으로부터 사증발급에 관한 업무를 위임받은 재외공관의 장이 다 .

다 . 원고는 2006 . 12 . 경 심양총영사관에 사증발급예약신청을 한 후 , 2007 . 3 . 29 . 피 고에게 , A로부터 초청을 받았다며 친족관계 공증서 , 친족관계 도표 , 초청서 , 초청사유 서 , 귀국보장각서 , 사진 등을 첨부하여 방문취업사증 ( H - 2 ) 의 발급을 신청하였다 . 그러 나 피고는 원고와 A 사이에 친족관계에 있음을 입증할 수 있는 자료가 부족하다는 이 유로 위 사증의 발급을 거부하였다 ( 이하 ' 이 사건 사증발급 거부행위 ' 라 한다 ) .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑1 ~ 15 , 을1 , 변론 전체의 취지

2 . 소의 적법 여부

가 . 본안 전 항변

피고는 , 외국인인 원고에게 출입국관리법 등 관련 법령의 규정에 의하여 사증을 발급받을 수 있는 권리 내지 법률상 이익이 있다고 할 수 없고 , 또한 주권 국가의 사 증발급 여부에 관한 행위는 외국인의 입국 여부를 자유롭게 결정할 수 있는 주권적 행 위로서 행정청의 일반적인 처분 · 부작위와는 기본적으로 그 성격이 달라 항고소송의 대상이 되지 아니하므로 이 사건 소는 부적법하다고 본안 전 항변을 한다 .

나 . 관계 법령

별지 기재와 같다 .

다 . 판단

행정청이 신청인의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정 처분이 된다고 하기 위하여는 신청인이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구 할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 신청인의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인 의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위는 항고소송의 대 상이 되는 행정처분이라 할 수 없다 ( 대법원 1990 . 9 . 28 . 선고 89누8101 판결 , 대법원 1993 . 1 . 15 . 선고 92누8712 판결 등 참조 ) .

그런데 , 역사적인 특수한 상황을 고려하더라도 중국동포들의 현재의 법적 지위 는 일반적으로 중국국적을 가진 외국인으로 보고 있는 점 ( 대법원 1998 . 9 . 18 . 선고 98 다25825 판결 , 헌법재판소 2006 . 3 . 30 . 자 2003헌마806 전원재판부 결정 등 참조 . 1992년 한중수교에 따라 중국동포를 중국국적을 보유한 중국공민으로 보게 된 이후에 는 정부도 출입국관리사무나 국적사무와 관련하여 중국국적 동포들을 중국국적만을 보 유한 중국인으로 취급하여 오고 있다 ) , 입국사증의 발급 여부는 주권 국가의 고권적 행 위로서 국제법상 외국인에게 입국하고자 하는 국가에 대하여 사증을 발급해 줄 것을 요구할 권리가 있다고 보기 어려운 점 , 나아가 출입국관리법령 및 「 재외동포의 출입국 과 법적 지위에 관한 법률 」 과 그 시행령상 체류자격을 제외하고 입국사증 발급 여부 자체와 관련하여서는 외국국적의 중국동포를 다른 외국인과 달리 취급하고 있다고 볼 만한 아무런 규정이 없는 점 등에 비추어 보면 , 관계 법령상 외국국적의 중국동포에게 방문취업사증을 요구할 수 있는 권리가 부여되어 있다고 할 수 없고 , 이는 조리상으로 도 마찬가지라 할 것이다 .

그렇다면 , 원고의 피고에 대한 방문취업사증 발급 신청은 그와 같은 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 없이 한 것이어서 피고는 원고의 신청에 대하여 응답할 의무가 없는 것이고 , 나아가 피고가 그 신청에 따른 행 정행위를 하지 아니하고 거부하기로 하였다고 하여 원고의 구체적 권리나 법적 이익을 침해하는 것이 아니므로 , 피고의 이 사건 사증발급 거부행위는 항고소송이 대상이 되 는 행정처분이라고 할 수 없다 .

3 . 결론

따라서 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 홍성욱

판사 권창영

출입국관리법

제7조 ( 외국인의 입국 )

①외국인이 입국하고자 할 때에는 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증을 가지고 있어야 한다 .

②다음 각호의 1에 해당하는 외국인은 제1항의 규정에 불구하고 사증없이 입국할 수 있다 .

1 . 재입국허가를 받은 자 또는 재입국허가가 면제된 자로서 그 허가 또는 면제받은 기간이 만 료되기 전에 입국하는 자

2 . 대한민국과 사증면제협정을 체결한 국가의 국민으로서 그 협정에 의하여 면제대상이 되는 3 . 국제친선 관광 또는 대한민국의 이익등을 위하여 입국하는 자로서 대통령령이 정하는 바에 따라 따로 입국허가를 받은 자

4 . 난민여행증명서를 발급받고 출국하여 그 유효기간이 만료되기 전에 입국하는 자

③ 법무부장관은 공공질서의 유지 또는 국가이익에 필요하다고 인정할 때에는 제2항 제2호의 자에 대하여 사증면제협정의 적용을 일시 정지할 수 있다 .

④ 대한민국과 수교하지 아니한 국가나 법무부장관이 외교통상부장관과 협의하여 지정한 국가 의 국민은 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 재외공관의 장이나 사무소 장 또는 출장소장이 발급한 외국인 입국허가서를 가지고 입국할 수 있다 .

⑤삭제

제7조의2 ( 허위초청 등의 금지 ) 누구든지 외국인을 입국시키기 위한 다음 각호의 1의 행위를 하여서는 아니된다 .

1 . 허위사실의 기재 또는 허위의 신원보증 등 부정한 방법으로 외국인을 초청하는 행위 또는 이를 알선하는 행위

2 . 허위로 사증 또는 사증발급인정서를 신청하는 행위 또는 이를 알선하는 행위

제8조 ( 사증 )

①제7조의 규정에 의한 사증은 1회에 한하여 입국할 수 있는 단수사증과 2회이상 입국할 수 있는 복수사증으로 구분한다 .

②법무부장관은 사증발급에 관한 권한을 대통령령이 정하는 바에 따라 재외공관의 장에게 위 임할 수 있다 .

③ 사증발급에 관한 기준과 절차는 법무부령으로 정한다 .

제9조 ( 사증발급인정서 )

① 법무부장관은 제7조 제1항의 규정에 의한 사증을 발급함에 앞서 특히 필요하다고 인정할 때 에는 입국하고자 하는 외국인의 신청에 의하여 사증발급인정서를 발급할 수 있다 .

②제1항의 규정에 의한 사증발급인정서 발급신청은 그 외국인을 초청하려는 자가 대리할 수 있다 .

③제1항의 규정에 의한 사증발급인정서의 발급대상 발급기준 및 절차는 법무부령으로 정한다 . 제10조 ( 체류자격 )

① 외국인으로서 입국하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 체류자격을 가져야 한다 .

②1회에 부여할 수 있는 체류자격별 체류기간의 상한은 법무부령으로 정한다 .

출입국관리법시행령

제7조 ( 사증발급 )

①법 제7조 제1항의 규정에 의하여 사증을 발급 받고자 하는 자는 사증발급신청서에 법무부령 이 정하는 서류를 첨부하여 재외공관의 장에게 제출하여야 한다 .

② 재외공관의 장은 제1항의 규정에 의한 사증발급신청을 한 외국인에 대하여 법무부령이 정하 는 바에 따라 사증을 발급하여야 한다 . 이 경우 그 사증에는 제12조의 규정에 의한 체류자격

과 체류기간 등 필요한 사항을 기재하여야 한다 .

③ 법무부장관은 사증을 발급함에 있어 필요하다고 인정하는 때에는 사증을 발급받고자 하는 자에게 관계중앙행정기관의 장으로부터 추천서를 발부받아 제출하게 하거나 관계중앙행정기관 의 장에게 의견을 물을 수 있다 .

④ 제3항의 규정에 의한 추천서의 발부기준은 관계중앙행정기관의 장이 법무부장관과 협의하여 따로 정한다 .

⑤법무부장관은 취업활동을 할 수 있는 체류자격에 해당하는 사증을 발급하는 경우 국내의 고 용사정을 고려하여야 한다 .

제11조 ( 사증발급 권한의 위임 )

① 법무부장관은 법 제8조 제2항의 규정에 의하여 별표1중 체류자격 1 . 외교 ( A - 1 ) 내지 3 . 협정 ( A - 3 ) 의 자격에 해당하는 자에 대한 사증발급에 관한 권한을 재외공관의 장에게 위임한다 .

② 법무부장관은 법 제8조 제2항의 규정에 의하여 별표1중 체류자격 6 . 일시취재 ( C - 1 ) 내지 31 . 방문취업 ( H - 2 ) 의 자격에 해당하는 자의 사증발급에 관한 권한을 법무부령으로 정하는 체류자 격 및 체류기간별로 그 범위를 정하여 재외공관의 장에게 위임한다 .

[ 별표 1 ] 외국인의 체류자격 ( 제12조 관련 )

출입국관리법시행규칙

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제9조의2 ( 사증발급의 기준 ) 법 제8조의 규정에 따라 법무부장관은 사증을 발급함에 있어 사증 발급을 신청한 외국인이 다음 각 호의 요건을 갖추었는지의 여부를 심사 · 확인하여야 한다 .

1 . 유효한 여권을 소지하고 있는지 여부

2 . 법 제11조의 규정에 의한 입국의 금지 또는 거부의 대상이 아닌지 여부

3 . 영 별표 1에서 정하는 체류자격에 해당하는지 여부

4 . 영 별표 1에서 정하는 체류자격에 부합한 입국목적을 소명하는지 여부

5 . 해당 체류자격별로 허가된 체류기간 내에 본국으로 귀국할 것이 인정되는지 여부

6 . 그 밖에 영 별표 1의 체류자격별로 법무부장관이 따로 정하는 기준에 해당하는지 여부

재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률

제1조 ( 목적 ) 이 법은 재외동포의 대한민국에의 출입국과 대한민국안에서의 법적지위를 보장함 을 목적으로 한다 .

제2조 ( 정의 ) 이 법에서 " 재외동포 " 라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다 .

1 . 대한민국의 국민으로서 외국의 영주권을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 자 ( 이하 " 재외국민 " 이라 한다 )

2 . 대한민국의 국적을 보유하였던 자 ( 대한민국정부 수립 이전에 국외로 이주한 동포를 포함한 다 ) 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자중 대통령령이 정하는 자 ( 이하 " 외국국적동 포 " 라 한다 )

제3조 ( 적용범위 ) 이 법은 재외국민과 출입국관리법 제10조의 규정에 의한 체류자격중 재외동 포체류자격 ( 이하 " 재외동포체류자격 " 이라 한다 ) 을 가진 외국국적동포의 대한민국에의 출입국과 대한민국안에서의 법적 지위에 관하여 적용한다 .

제4조 ( 정부의 책무 ) 정부는 재외동포가 대한민국안에서 부당한 규제와 대우를 받지 아니하도 록 필요한 지원을 하여야 한다 .

제5조 ( 재외동포체류자격의 부여 )

① 법무부장관은 대한민국안에서 활동하고자 하는 외국국적동포에게 신청에 의하여 재외동포체 류자격을 부여할 수 있다 .

② 법무부장관은 외국국적동포에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 때에는 제 1항의 규정에 따른 재외동포체류자격을 부여하지 아니한다 . 다만 , 제1호 또는 제2호에 해당하 는 외국국적동포가 36세가 된 때에는 그러하지 아니하다 .

1 . 직계존속이 외국에 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생하여 외국국적을 취득함으로써 이중국적자가 된 남자가 병역을 기피할 목적으로 법률 제7499호 국적법중개정법률 시행 전 종 전 제12조의 규정에 따라 18세가 되는 해의 1월 1일 전에 대한민국 국적을 이탈하여 외국인이 된 때

2 . 대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된 때

3 . 대한민국의 안전보장 질서유지 · 공공복리 · 외교관계 등 대한민국의 이익을 해할 우려가 있는 ③ 법무부장관은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 재외동포체류자격을 부여함에 있어서는 대통 령령이 정하는 바에 의하여 외교통상부장관과 협의하여야 한다 .

④재외동포체류자격의 취득요건과 활동범위는 대통령령으로 정한다 .

재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률시행령

제4조 ( 재외동포체류자격의 부여 )

① 법무부장관은 법 제3조의 규정에 의한 재외동포체류자격을 신청한 외국국적동포가 법 제5조 제2항에 해당하는지의 여부를 판단하기 위하여 관계기관의 장에게 신청자에 대한 신원조회및 범죄경력조회를 의뢰하거나 기타 필요한 사항에 대하여 의견을 구할 수 있다 . 이 경우 관계기 관의 장은 조회의뢰나 의견요청을 받은 날부터 30일 이내에 이에 관한 조회결과나 의견을 제 시하여야 한다 .

② 법무부장관은 재외동포체류자격을 신청한 외국국적동포가 법 제5조 제2항에 해당한다고 의 심할 만한 사유가 있는 때에는 외교통상부장관에게 법 제5조 제3항의 규정에 의한 협의를 요 청하여야 한다 . 이 경우 외교통상부장관은 요청을 받은 날부터 30일 이내에 이에 관한 의견을 제시하여야 한다 . 다만 , 외교통상부장관이 사전에 제3항의 규정에 의한 의견을 제시한 경우에 는 그러하지 아니하다 .

③외국국적동포가 재외공관에 재외동포체류자격을 신청한 때에는 외교통상부장관은 제2항의 규정에 의한 법무부장관의 협의 요청이 없는 경우에도 법무부장관에게 재외동포체류자격부여에 관한 의견을 제시할 수 있다 .

④ 출입국관리법시행령 제12조 및 제23조의 규정은 재외동포체류자격의 취득요건 및 활동범위 에 관하여 이를 준용한다 . 끝 .