2.합헌과 위헌의견이 각 4대5로서 위헌결정 정족수에 미달된 경우

(1) 재산권 침해여부

어업면허는 국·공유의 하천, 호소 등에서 장기간 어업을 독점적, 배타적으로 경영할 수 있는 권리를 부여하는 것으로서 내재된 공적제약이 강하다. 양식어업면허의 유효기간은 안정적 경영의 측면과 공공용수면의 장기간의 독점을 제한할 필요성 등을 종합적으로 고려하여 정해진 것으로서, 그 기간이 종료되면 권리는 소멸된다.

이러한 어업면허 부여 당시부터 그 권리에 내재되어 있는 제약이 구체화, 현실화됨에 따라서 면허기간 만료후 유효기간연장이 되지 않는다고 하더라도 그로 인하여 재산권에 침해가 있다고는

할 수 없다.

(2) 평등권 침해여부

국민에게 혜택을 부여하는 법률은 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정되는 것이므로 입법자는 그 입법의 목적, 수혜자의 상황, 예산 등 제반사항을 고려하여 그에 합당하다고 스스로 판단하는 내용의 입법을 할 권한이 있다고 할 것이고, 그렇게 하여 제정된 법률의 내용이 현저하게 합리성이 결여되어 있는 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.

어업면허 유효기간의 연장을 해주지 않는 경우 재산권침해가 일어나는 것은 아니며 이 사건 보상규정에서 일정한 사유에 의한 연장불허의 경우에도 보상을 하도록 정한 것은 입법자의 정책적 고려가 반영된 결과이다. 이와 같은 경우 보상을 할 것인지 여부나 보상내용을 정함에 있어서 입법자는 넓은 범위의 재량을 가지므로 평등위반의 심사에 있어서 완화된 심사척도가 적용된다.

이 사건 보상규정에서 열거하고 있는 사유들은 모두 특정 지점 또는 지역에 대한 구체적·개별적인 공익목적 수행을 위하여 연장을 불허하는 경우이고, 이와 비교할 때 수면관리자의 부동의 때문에, 그 밖에 다른 법령에 의해 어업을 할 수 없기 때문에 연장이 불허되는 경우는 보상사유와 대상이 보다 ‘일반적’이라는 점에서 차이가 있으므로 후자의 경우 보상하지 않는 것이 현저하게 불합리한 차별이라고 할 수 없다.

재판관 이영모, 재판관 한대현, 재판관 권성의 위헌의견

이 사건 보상규정이 들고 있는 보상사유의 하나인 “토지수용법 제3조의 공익사업상 필요한 때”의 공익사업의 종류는 매우 광범위하다. 이처럼 수많은 공익사업을 이유로 어업권의 면허연장을 불허할 때에는 보상을 하면서 이른바 정부의 ‘맑은 물 공급 정책’ 때문에 면허연장이 안될 때에는 보상을 안해주는 것은, 이 또한 공익사업임을 인정하는 이상, 현저히 불합리하게 이 사건 어업권자들을 차별하는 것이다.

보상사유에 포함되는 공익사업 가운데에도 일반적이라고 보이는 것이 포함되어 있는 점에 비추어 사유의 일반성과 개별성의 차이를 주장하는 것은 합당하지 않고, 한편 공익사업이 관계되는 수면의 광협도 본질적 차이가 될 수 없다.

‘맑은 물 공급’의 국가적, 국민적 중요성에 비추어 사익의 희생을 감수하여야 한다는 의미라면, 이것은 현대의 문명사회가 개인과 전체의 균형이라는 문제에 관하여 확고히 유지하고 있는 기본원칙에 어긋난다.

이 사건에서의 보상문제와 같은 것까지를 포함하는 의미에서의 수익적 급부행정을 소위 입법형성의 자유라는 것의 범주에 포섭시켜 현저히 불합리하게 그 허용범위를 재단하는 것은 시정되어야 한다.

재판관 김경일, 재판관 송인준의 위헌의견

면허시와 면허연장시 수면관리자의 동의를 요하는 내수면 어업면허의 경우 실질적으로는 이 사건 보상규정 소정의 사유에 해당됨에도 수면관리자의 부동의를 면허연장 불허처분의 사유로 내세

운다면 보상이 될 수 없으므로 이 사건 보상규정은 실제 적용될 여지가 규정취지와 달리 대폭 줄어 들 수 있다.

청구인들에 대한 면허연장불허처분은 실질적으로는 ‘맑은 물 공급대책’ 때문인데, 이는 ‘수산자원의 증식·보호’등 보상되는 사유들과 나누어 생각할 수 없다.

원래 내수면어업면허는 원칙적으로 유효기간 연장허가가 되었고, 공익상 필요에 의한 경우 연장허가를 받지 못하기는 하나, 기간의 만료시점에 와서 비로소 그 필요가 생긴 것이 아니라면 국가로부터 보상을 받을 수 있었는데, 1990. 구 내수면법 개정시 연장허가범위가 축소되면서 연장불허의 경우에도 보상을 허용하기로 하는 규정을 신설하였던 점, 그리고 당초 가두리 양식어업은 실험적 사업으로서 영세 농어민들이 참여를 꺼려하였으나 정부가 적극 권장하였다는 점을 감안할 때 이 사건 보상규정을 단순히 국민에게 혜택을 부여하는 법률로만 볼 수 없다. 그렇다면, 보상의 잣대는 피해를 보는 이들이 기준이 되어야 하며, 보상을 위한 재원조달의 용이여부는 잣대로 적용될 수 없다.

그러므로 이 사건 보상규정은 헌법상의 재산권보장규정에 위반되고, 평등의 원칙에도 위반된다.

수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 것) 제81조(보상)①다음 각호의 1에 해당하는 사유로 인한 처분에 의하여 손실을 입은 자는 그 처분을 행한 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다.

1.제34조 제1항 제1호 내지 제5호와 제35조 제8호(제34조 제1항 제1호 내지 제5호에 해당하는 경우에 한한다)의 규정에 해당되는 사유로 인하여 면허·허가 또는 신고한 어업에 대한 처분을 받았거나 당해 사유로 인하여 제14조의 규정에 의한 어업면허의 유효기간의 연장이 허가되지 아니한 때. 다만, 제34조 제1항 제1호 내지 제3호(제45조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 준용되는 경우를 말한다)의 규정에 해당하는 사유로 인하여 허가 또는 신고한 어업이 제한되는 경우를 제외한다.

2.제62조 제2항의 규정에 의한 측량·검사에 장애가 되는 물건에 대한 이전 또는 제거명령을 받은 때

3.제74조 제2항의 규정에 의한 소하성어류의 통로에 방해가 되는 물건에 대한 제거명령을 받은 때

②～④ 생략

수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6257호로 개정되기 전의 것) 제34조(공익상 필요에 의한 면허어업의 제한 등)①시장·군수 또는 자치구의 구청장은 다음 각호의 1에 해당할 때에는 면허한 어업을 제한 또는 정지하거나 어선을 계류할 수 있다.

1. 수산자원의 증식·보호상 필요한 때

2. 군사훈련 또는 주요군기지의 보위상 필요한 때

3.국방상 필요하다고 인정하여 국방부장관으로부터 요청이 있을 때

4.선박의 항행·정박·계류 또는 수저전선의 부설상 필요한 때

5. 토지수용법 제3조의 공익사업상 필요한 때

6.어업권자가 이 법, 이 법에 의한 명령·처분 또는 그 제한이나 조건에 위반한 때

7.어업권자가 외국과의 어업에 관한 협정 또는 일반적으로 승인된 국제법규와 외국의 수산에 관한 법령에 위반한 때

②～④ 생략

내수면어업개발촉진법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6255호로 개정되기 전의 것) 제10조(어업의 유효기간)①생략

②도지사는 어업의 면허유효기간이 만료되어 어업권자의 신청이 있을 때에는 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 경우를 제외하고는 제1항의 기간내에서 면허기간의 연장 허가를 하여야 한다.

1.수산업법 제34조 제1항 각호에 해당하는 사유가 있거나 연장허가를 하고자 하는 수면이 다른 법령의 규정에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되고 있는 수면일 때

2.～3. 생략

②생략

헌재 1999. 12. 23. 98헌바33 , 판례집11-2, 732

헌재 1993. 12. 23. 89헌마189 , 판례집5-2, 623

헌재 1999. 7. 22. 98헌바14 , 판례집11-2, 205

청구인들 대리인

1.법무법인 호남종합법률사무소

담당변호사　황인택

2. 변호사　황도연

2. 곽○환 외 2인( 99헌바82 )

청구인들 대리인

법무법인 호남종합법률사무소

담당변호사　황인택

3. 경○기( 99헌바83 )

대리인 변호사　조하영 1인

4. 조○웅( 99헌바101 )

대리인　법무법인 호남종합법률사무소

담당변호사　황인택

5. 육○수( 99헌바102 )

대리인　법무법인 호남종합법률사무소

담당변호사　황인택

6. 김○( 99헌바103 )

대리인　법무법인 호남종합법률사무소

담당변호사　황인택

7. 박○복( 2000헌바1 )

대리인　법무법인 아시아

담당변호사　김용환

8. 전○용( 2000헌바18 )

대리인　법무법인 호남종합법률사무소

담당변호사　황인택

보조참가인　이○형 외 17인(99헌바81·82·83)

보조참가인들 대리인 변호사　장기욱

당해사건　광주고등법원 98나5295 보상금(99헌바81)

광주고등법원 98나6793 보상금( 99헌바82 )

광주고등법원 98나7437 보상금( 99헌바83 )

전주지방법원 98가단13398 손실보상( 99헌바101 )

전주지방법원 98가단13381 손실보상( 99헌바102 )

전주지방법원 98가단20617 손실보상금( 99헌바103 )

서울고등법원 99나23620 손실보상금( 2000헌바1 )

전주지방법원 97가단34923 손실보상금( 2000헌바18 )

2.구 내수면어업개발촉진법 제16조(2000. 1. 28. 법률 제6255호로 개정되기 전의 것)에 의하여 준용되는 수산업법 제81조 제1항(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 것)은 헌법에 위반되지 아니한다.

가. 사건의 개요

(1)99헌바81

(가)청구외 장광석은 1987. 5. 15. 전라북도지사로부터 전북 임실군 운암면 운정리 소재 옥정호 수면 내에 어장면적 2,400㎡, 시설의 종류와 장치의 규모 가두리 4조, 양식물의 종류 잉어 등, 면허의 유효기간 같은 날부터 10년간으로 하여 내수면어업개발촉진법 제7조에 의한 가두리양식어업면허(전라북도 양식어업면허 제135호)를 받고 양식어업을 경영해 오던 중, 1992. 10. 15. 위 어업권을 청구외 고○진에게 이전하였고, 청구인 김○고는 1996. 1. 26. 위 어업권을 위 고○진으로부터 이전 받은 후 양식어업을 경영하였고, 청구외 성○기와 고○자는 1987. 5. 15. 전라북도지사로부터 전북 임실군 운암면 마암리 소재 옥정호 수면 내에 어장면적 9,000㎡, 시설의 종류와 장치의 규모 가두리 16조, 양식물의 종류 잉어 등, 면허의 유효기간 같은 날로부터 10년간으로 하여 가두리양식어업면허(전라북도 양식어업면허 제136호)를 받고 양식어업을 경영해 오던 중, 1991. 7. 1. 그 중 청구인 윤○상, 청구인 이○문에게 각 4조, 즉 16분의 4 지분, 청구인 박○자에게 8조, 즉 16분의 8 지분에 관한 어업권을 각 이전하여, 위 청구인들이

위 어장 내에서 양식어업을 경영하였다.

(나)청구인들은 위 면허 제135호와 136호의 유효기간 만료일이 다가오자, 1997. 4.경 위 각 면허기간 연장신청을 하였으나, 전라북도지사의 위임을 받은 임실군수는 같은 해 4. 18. 연장을 불허하였다.

(다)그러자, 청구인들은 국가를 상대로 손실보상금청구소송을 제기하는 한편(광주고등법원 98나5295)법원에 수산업법 제81조 제1항, 제34조 제1항에 대한 위헌제청신청을 하였는데 법원에서 이를 기각하자(광주고등법원 1999. 8. 26. 99카기37), 1999. 9. 1. 같은 결정을 송달 받은 후 같은 달 8. 위 수산업법 조항들과 내수면어업개발촉진법 제10조 제2항 제1호(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6255호로 개정되기 전의 것, 이하 같은 법을 약칭할 때에는 ‘구 내수면법’이라고 한다)가 헌법에 위반되며, 이는 당해사건 재판의 전제가 된다고 하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 헌법소원 심판청구를 하였고, 뒤에 수산업법 제81조 제1항에 관한 한정적 위헌심판청구를 선택적 청구로 추가하였다.

(2) 99헌바82

(가)청구외 곽규성은 1987. 11. 2. 전라북도지사로부터 전북 임실군 운암면 운정리 소재 옥정호 수면 내에 어장면적 9,000㎡, 시설의 종류와 장치의 규모 가두리 16조, 양식물의 종류 잉어류, 면허의 유효기간 같은 날부터 10년간으로 하는 가두리양식어업면허(전라북도 양식어업면허 제147호)를 받았고, 청구인 곽○환은 1988. 12. 8. 위 곽○성으로부터 위 어업권을 이전 받아 그 무렵부터 양식어업을 경영하였다.

청구외 임○기는 1987. 10. 5. 전라북도지사로부터 전북 임실군 운암면 금기리 소재 옥정호 수면 내에 어장면적 8,400㎡, 시설의 종류와 장치의 규모 가두리 16조, 양식물의 종류 잉어류, 면허의 유효기간 같은 날부터 10년간으로 하는 가두리양식어업면허(전라북도 양식어업면허 제145호)를 받았고, 그 후 위 임○기는 1988. 12. 8. 청구외 경○기에게 위 어업권을 이전하였고, 위 경○기는 1990. 6. 8. 청구외 오○이에게 위 어업권 중 16분의 7 지분을 이전하였으며, 청구인 장○열은 1993. 8. 12. 위 오○이로부터 위 지분을 이전 받아 그 무렵부터 양식어업을 경영하였다.

청구외 유○종은 1987. 12. 9. 전라북도지사로부터 정읍시 산내면 두월리 소재 옥정호 수면 내에 어장면적 6,000㎡, 시설의 종류와 장치의 규모 가두리 11조, 양식물의 종류 잉어류, 면허의 유효기간 같은 달 19.부터 10년간으로 하는 가두리양식어업면허(전라북도 양식어업면허 제152호)를 받았고, 그 후 위 유윤종은 1989. 1. 21. 청구외 박종헌에게 위 어업권을 이전하였고, 청구인 최한수는 1992. 6. 1. 위 박○헌으로부터 위 어업권을 이전 받아 그 무렵부터 양식어업을 경영하였다.

청구외 류○춘, 변○미는 1991. 3. 27. 전라북도지사로부터 전북 임실군 강진면 옥정리 소재 옥정호 수면 내에 어장면적 8,000㎡, 시설의 종류와 장치의 규모 가두리 16조, 양식물의 종류 잉어류, 면허의 유효기간 1991. 3. 27.부터 1998. 2. 4.까지 6년 10개월 남짓으로 하는 가두리양식어업면허(전라북도 양식어업면허 제199호)를 받았고, 그 후 청구인 최한수는 1997. 11. 10. 위 류시춘으로부터 그 소유 16분의 10 지분을 이전 받아 그 무렵부터

양식어업을 경영하였다.

(나)위 청구인들은 어업면허의 유효기간 만료일이 다가오자, 각 면허기간 연장신청을 하였으나, 전라북도지사의 위임을 받은 임실군수는 1997. 9. 11. 청구인 장○열에 대하여, 같은 달 30. 청구인 곽○환에 대하여, 같은 해 11. 28. 청구인 최○수의 위 면허 제199호에 대하여, 같은 정읍시장은 같은 달 18. 청구인 최○수의 위 면허 제152호에 대하여 이를 각 불허하였다.

(다)그러자, 청구인들은 국가를 상대로 손실보상금청구소송을 제기하는 한편(광주고등법원 98나6793)법원에 수산업법 제81조 제1항, 제34조 제1항에 대한 위헌제청신청을 하였는데 법원에서 이를 기각하자(광주고등법원 1999. 8. 26. 99카기38), 1999. 9. 1. 같은 결정을 송달 받은 후 같은 달 8. 위 수산업법 조항들과 구 내수면법 제10조 제2항 제1호가 헌법에 위반되며, 이는 당해사건 재판의 전제가 된다고 하여 이 헌법소원 심판청구를 하였다.

(3) 99헌바83

(가) 청구외 임○기는 1987. 10. 5. 전라북도지사로부터 전북 임실군 운암면 금기리 소재 옥정호 수면 내에 어장면적 8,400㎡, 시설의 종류와 장치의 규모 가두리 16조, 양식물의 종류 잉어 등, 면허의 유효기간 같은 날부터 10년간으로 하여 가두리양식어업면허(전라북도 양식어업면허 제145호)를 받고, 양식어업을 경영하던 중, 1988. 12. 8. 위 어업권을 청구인 경○기에게 이전하였고, 그 후 같은 청구인은 일부를 타인에게 이전하고 나머지 16분의 9 지분을 계속 보유하면서 양식어업을 경영하였다.

(나)위 청구인은 위 어업면허의 유효기간 만료일이 다가오자,

면허기간 연장신청을 하였으나, 전라북도지사의 위임을 받은 임실군수는 같은 해 9. 11. 이를 불허하였다.

(다)그러자, 위 청구인은 국가를 상대로 손실보상금청구소송을 제기하는 한편(광주고등법원 98나7437), 법원에 수산업법 제81조 제1항 제1호, 제34조 제1항에 대한 위헌제청신청을 하였는데 법원에서 이를 기각하자(광주고등법원 1999. 8. 26. 99카기42), 1999. 9. 1. 같은 결정을 송달 받은 후 같은 달 8. 위 수산업법 조항들과 구 내수면법 제10조 제2항 제1호가 헌법에 위반되며, 이는 당해사건 재판의 전제가 된다고 하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 헌법소원 심판청구를 하였다.

(4) 99헌바101

(가)청구외 김○훈과 99헌바102 사건 청구인 육○수는 1988. 4. 19. 전라북도지사로부터 전북 장수군 번암면 식천리 소재 장남저수지 수면 내에 어장면적 10,000㎡, 시설의 종류와 규모 가두리 16조, 양식물의 종류 잉어류, 면허의 유효기간 1988. 4. 19.부터 10년간으로 하는 가두리양식어업면허(전라북도 양식어업면허 제159호)를 받았고, 청구인 조○웅은 1997. 1. 11. 위 김○훈으로부터 5조, 즉 8분의 5지분을 이전 받아 그 무렵부터 양식어업을 경영하였다.

(나)위 청구인은 위 어업면허의 유효기간 만료일이 다가오자, 면허기간의 연장신청을 하였으나, 전라북도지사의 위임을 받은 장수군수는 1998. 3. 24. 이를 불허하였다.

(다)그러자, 위 청구인은 국가를 상대로 손실보상금청구소송을 제기하는 한편(전주지방법원 98가단13398), 법원에 수산업법 제81조

제1항, 제34조 제1항에 대한 위헌제청신청을 하였는데 법원에서 이를 기각하자(전주지방법원 1999. 11. 5. 99카기6344), 1999. 11. 16. 같은 결정을 송달 받은 후 같은 달 17. 위 수산업법 조항들과 구 내수면법 제10조 제2항 제1호가 헌법에 위반되며, 이는 당해사건 재판의 전제가 된다고 하여 이 헌법소원 심판청구를 하였다.

(5) 99헌바102

(가)청구인 육○수, 위 김○훈이 1988. 4. 19. 위 전라북도 양식어업면허 제159호를 받은 뒤, 위 청구인은 1997. 1. 11. 위 김○훈으로부터 3조, 즉 8분의 3 지분을 이전 받아 그 무렵부터 합계 11조, 즉 16분의 11 지분을 보유하고 양식어업을 경영하였다.

(나)위 청구인은 위 어업면허의 유효기간 만료일이 다가오자, 면허기간 연장신청을 하였으나, 전라북도지사의 위임을 받은 장수군수는 1998. 3. 24. 이를 불허하였다.

(다)그러자, 위 청구인은 국가를 상대로 손실보상금청구소송을 제기하는 한편(전주지방법원 98가단13381), 법원에 수산업법 제81조 제1항, 제34조 제1항에 대한 위헌제청신청을 하였는데 법원에서 이를 기각하자(전주지방법원 1999. 11. 5. 99카기6343), 1999. 11. 17. 위 수산업법 조항들과 구 내수면법 제10조 제2항 제1호가 헌법에 위반되며, 이는 당해사건 재판의 전제가 된다고 하여 이 헌법소원 심판청구를 하였다.

(6) 99헌바103

(가)청구외 오○애는 1991. 3. 27. 전라북도지사로부터 전북 임실군 강진면 옥정리 소재 옥정호 수면 내에 어장면적 8,000㎡, 시설의 종류와 규모 가두리 16조, 양식물의 종류 잉어류, 면허의

유효기간 같은 날부터 1998. 2. 4.까지 6년 10개월 남짓으로 하는 가두리양식어업면허(전라북도 양식어업면허 제198호)를 받았고, 청구인 김○은 1991. 11. 30. 위 오○애로부터 위 어업권을 이전 받아 그 무렵부터 양식어업을 경영하였다.

(나)위 청구인은 위 어업면허의 유효기간 만료일이 다가오자, 면허기간 연장신청을 하였으나, 전라북도지사의 위임을 받은 임실군수는 1997. 12. 24. 이를 불허하였다.

(다)그러자, 위 청구인은 국가를 상대로 손실보상금청구소송을 제기하는 한편(전주지방법원 98가단20617), 법원에 수산업법 제81조 제1항, 제34조 제1항에 대한 위헌제청신청을 하였는데 법원에서 이를 기각하자(전주지방법원 1999. 11. 5. 99카기6342), 1999. 11. 16. 같은 결정을 송달 받은 후 같은 달 17. 위 수산업법 조항들과 구 내수면법 제10조 제2항 제1호가 헌법에 위반되며, 이는 당해사건 재판의 전제가 된다고 하여 이 헌법소원 심판청구를 하였다.

(7) 2000헌바1

(가)청구외 한동목, 김재준은 1988. 6. 24. 경기도지사로부터 경기 가평군 설악면 사룡리 소재 청평호 수면 내에 어장면적 10,000㎡, 시설물의 종류와 규모 망활책 가두리 1,440㎡, 양식물의 종류 잉어 등, 유효기간 같은 날부터 10년간으로 하는 가두리양식어업면허를 받고, 1990. 7. 20. 경기도지사로부터 시설면적을 총 1,803㎡로 확장·변경하는 내용의 시설모형변경승인을 받은 다음 계속 양식어업을 경영하여 오다가, 1991. 3. 2. 청구외 김춘상에게 위 어업권을 이전하였다.

청구인 박○복은 1994. 3. 19. 위 김○상으로부터 위 어업권을

이전 받아 양식어업을 경영하여 왔다.

(나)위 청구인은 어업면허의 유효기간 만료일이 다가오자, 면허기간 연장신청을 하였는데, 경기도지사로부터 권한을 위임받은 경기도북부출장소장은 같은 해 5. 20. 이를 불허하였다.

(다)그러자, 위 청구인은 국가를 상대로 손실보상금청구소송을 제기하는 한편(서울고등법원 99나23620), 법원에 수산업법 제81조 제1항, 구 내수면어업법 제10조 제2항 제1호에 대한 위헌제청신청을 하였는데 법원에서 위 수산업법 조항에 대해서는 기각, 위 내수면법조항에 대해서는 각하하는 결정을 하자(서울고등법원 1999. 12. 24. 99카기697), 2000. 1. 4. 위 법조항들이 헌법에 위반되며, 이는 당해사건 재판의 전제가 된다고 하여 이 헌법소원 심판청구를 하였다.

(8) 2000헌바18

(가)청구외 박기주는 1987. 11. 2. 전라북도지사로부터 전북 정읍군 산내면 종성리 소재 옥정호 수면 내에 어장면적 6,000㎡, 시설의 종류와 장치의 규모 가두리 11조, 양식물의 종류 잉어류, 면허의 유효기간 같은 날부터 10년간으로 하는 가두리양식어업면허(전라북도 양식어업면허 제148호)를 받았고, 청구인 전○용은 1989. 4. 17. 위 박기주로부터 위 어업권을 이전 받아 그 무렵부터 잉어류 양식어업을 경영하였다.

(나)위 청구인은 위 어업면허의 유효기간 만료일이 다가오자, 면허기간 연장신청을 하였는데, 전라북도지사의 위임을 받은 정읍시장은 1997. 10. 2. 이를 불허하였다.

(다)그러자, 위 청구인은 국가를 상대로 손실보상금청구소송을

제기하는 한편(전주지방법원 97가단34923), 법원에 수산업법 제81조 제1항, 제34조 제1항에 대한 위헌제청신청을 하였는데, 법원에서 이를 기각하자(전주지방법원 2000. 2. 8. 99카기6345), 2000. 2. 17. 위 수산업법 조항들과 구 내수면법 제10조 제2항 제1호가 헌법에 위반되며, 이는 당해사건 재판의 전제가 된다고 하여 이 헌법소원 심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 내수면어업개발촉진법 제16조(2000. 1. 28. 법률 제6255호로 개정되기 전의 것)에 의하여 내수면어업에 준용되는 수산업법 제81조 제1항(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 것. 청구인들은 위헌제청신청과 헌법소원심판청구 당시 ‘수산업법 제81조 제1항’을 그 대상으로 표시하였으나, 그 취지는 ‘위 내수면어업개발촉진법 제16조에 의하여 내수면어업에 준용되는 수산업법 제81조 제1항’에 관하여 위헌여부의 심판을 구하는 것임을 밝히고 있으므로 이 부분 심판대상을 이와 같이 한정한다. 이하 약칭할 경우 ‘이 사건 보상규정’이라고 한다), 수산업법 제34조 제1항(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6257호로 개정되기 전의 것), 내수면어업개발촉진법 제10조 제2항 제1호(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6255호로 개정되기 전의 것)가 헌법에 위반되는지 여부이다.

위 법률조항들 및 관련된 법률조항들의 내용은 다음과 같다.

내수면어업개발촉진법(1975. 12. 31. 법률 제2835호로 제정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6255호로 전문개정되기 전의 것)

제16조(준용)이 법에 특별한 규정이 없는 사항은 수산업법이 정하는 바에 의한다.

수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 것)

제81조(보상)①다음 각호의 1에 해당하는 사유로 인한 처분에 의하여 손실을 입은 자는 그 처분을 행한 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다.

1.제34조 제1항 제1호 내지 제5호와 제35조 제8호(제34조 제1항 제1호 내지 제5호에 해당하는 경우에 한한다)의 규정에 해당되는 사유로 인하여 면허·허가 또는 신고한 어업에 대한 처분을 받았거나 당해 사유로 인하여 제14조의 규정에 의한 어업면허의 유효기간의 연장이 허가되지 아니한 때. 다만, 제34조 제1항 제1호 내지 제3호(제45조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 준용되는 경우를 말한다)의 규정에 해당하는 사유로 인하여 허가 또는 신고한 어업이 제한되는 경우를 제외한다.

2.제62조 제2항의 규정에 의한 측량·검사에 장애가 되는 물건에 대한 이전 또는 제거명령을 받은 때

3.제74조 제2항의 규정에 의한 소하성어류의 통로에 방해가 되는 물건에 대한 제거명령을 받은 때

수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6257호로 개정되기 전의 것)제34조(공익상 필요에 의한 면허어업의 제한 등)①시장·군수 또는 자치구의 구청장은 다음 각호의 1에 해당할 때에는 면허한 어업을 제한 또는 정지하거나 어선을 계류할 수 있다.

1. 수산자원의 증식·보호상 필요한 때

2. 군사훈련 또는 주요군기지의 보위상 필요한 때

3.국방상 필요하다고 인정하여 국방부장관으로부터 요청이 있

을 때

4.선박의 항행·정박·계류 또는 수저전선의 부설상 필요한 때

5. 토지수용법 제3조의 공익사업상 필요한 때

6.어업권자가 이 법, 이 법에 의한 명령·처분 또는 그 제한이나 조건에 위반한 때

7.어업권자가 외국과의 어업에 관한 협정 또는 일반적으로 승인된 국제법규와 외국의 수산에 관한 법령에 위반한 때

(제34조 제1항은 그 중 제6호만 2000. 1. 28. 법률 제6257호로 ‘어업권자가 이 법 또는 어장관리법이나 이 법 또는 어장관리법에 의한 명령·처분 또는 그 제한이나 조건에 위반한 때’로 개정되었다)

내수면어업개발촉진법(제10조 제1항은 1999. 2. 8. 법률 제5920호로 개정된 것, 제2항은 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 것으로서 각 2000. 1. 28. 법률 제6255호로 개정되기 전의 것)

제10조(어업의 유효기간)①제7조 제1항 제1호의 면허어업은 10년, 동조 제1항 제2호 내지 제4호의 면허어업, 제8조의 허가어업 및 제9조의 신고어업은 5년 이내를 각각 그 유효기간으로 한다.

②도지사는 어업의 면허유효기간이 만료되어 어업권자의 신청이 있을 때에는 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 경우를 제외하고는 제1항의 기간내에서 면허기간의 연장 허가를 하여야 한다.

1.수산업법 제34조 제1항 각호에 해당하는 사유가 있거나 연장허가를 하고자 하는 수면이 다른 법령의 규정에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되고 있는 수면일 때

2.면허기간이 만료된 어장의 일부 또는 전부가 부실관리되었거나 개발실적이 현저히 불량한 때

3.행정관청에서 발한 수산동식물의 증식계획을 이행하지 아니한 때

2. 청구인의 주장, 위헌제청신청 기각결정의 이유, 관계기관 등의 의견 요지

가. 청구인의 주장

(1)1990. 8. 1. 개정 전의 구 내수면법에 의하면 특단의 사정이 없는 한 면허어업의 유효기간을 연장해 주었으며, 공익상 필요에 의한 연장 불허가시에는 보상청구권이 인정되었는데, 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 수산업법과 구 내수면법이 개정된 후(이하 ‘개정법’, ‘법 개정’, ‘개정 후 수산업법’, ‘개정 후 구 내수면법’ 등 개정연혁을 명시하지 않는 경우의 ‘개정’은 원칙적으로 위 법률 제4252호에 의한 개정을 가리키는 것으로 한다)다른 법령에 의해 수면을 사용할 수 없는 경우에는 면허기간을 연장해주지 않도록 하면서 보상청구권도 박탈한 것은 소급입법에 의해 재산권을 침해하는 것이다.

(2)내수면어업에 준용되는 수산업법 제81조 제1항은 ‘공익상 필요’에 의하여 면허 기간 연장이 불허된 여러 가지 경우 중에서도 같은 항에 규정된 사유로 인한 경우에만 손실보상청구권을 인정하고, 그 밖의 경우에는 보상의 필요성과 상당성이 위 사유 이상이라 하더라도 손실보상청구권을 인정하지 않음으로써, 합리적 이유 없이 후자를 전자보다 불리하게 차별대우한 것으로서 평등의 원칙(헌법 제11조 제1항)에 반한다.

(3)공익상 필요에 의해 권리를 제한하면서도 손실보상청구권을

인정하지 않는 것은 재산권의 보장에 관한 헌법규정(헌법 제23조 제1항, 제3항)에 위배된다.

(4)면허어업의 시설규모, 그 가액 및 시설용도의 비대체성(非代替性)등에 비추어 면허기간이 연장되지 않는 경우에 보상청구권을 인정하지 않는 것은 그 어업권자의 생활기반을 상실하게 함으로써, 헌법이 지향하는 어업의 보호·육성 및 어민의 권익보호에 역행하는 것이고, 또 이들 면허어업, 특히 유효기간이 긴 양식어업 등의 경우에는 그것이 지역경제에 미치는 영향에 비추어 볼 때, 지역경제의 육성에도 역행하는 것이라 할 것이므로 이 사건 보상규정은 어업의 보호·육성 및 어민의 권익보호와 지역경제육성에 관한 헌법규정(헌법 제123조)에도 위배된다.

(5)가두리양식장에 대한 보상을 모두 지방자치단체가 할 경우 지방자치단체에 과도한 부담을 준다. 이들 면허어업자들에 대한 면허기간 연장불허는 상수원 수질보전등 환경보호라는 국가시책에 따른 것인데, 개정법은 과거 국가에게 보상책임을 지우던 것을 지방자치단체의 책임으로 변경하였는바, 이는 헌법 117조 제1항이 보장하는 지방자치정신에 위배되는 것이다.

나. 위헌제청신청 기각결정 이유

(1)개정 전 수산업법의 규정상 면허기간 연장불허의 경우에는 보상청구권이 인정되지 않았으며, 이 점은 개정 후에도 같다. 손실보상의 근거는 재산권 보장 및 공적 부담 앞의 평등원칙에 입각하여 공익상 개인에게 부과된 특별한 희생을 전체의 부담으로 하여 보상하는 것이다. 그런데 어업면허는 유효기간이 만료됨으로써 당연히 소멸되는 것이어서 면허기간 연장을 불허하였다 해

도 어업면허 취소와는 달리 그로 인하여 어떠한 권리를 침해하였다 할 수 없고, 개정 후 법이 면허기간 연장을 면허제한, 취소와 구별하면서 비로소 보상대상에 포함시킨 점 등을 감안하면, 개정 전 수산업법의 보상규정을 면허기간 연장불허에 유추적용할 것도 아니다. 또 어업면허의 성질, 공유수면 특히 내수면의 공적인 용도와 기능 등을 고려할 때, 이러한 수면에 대해 법령에 의해 일반적으로 어업행위를 제한하게 할 공익적 필요성은 크다. 따라서, 면허기간 연장을 불허하는 경우에 이에 대해 모두 보상을 하는 것은 재정상 어려울 뿐 아니라 특별희생이 있다고 하기도 어려운 점, 대신 개정 수산업법에서는 이와 같은 경우에는 기존면허의 유효기간은 보장하고 있는 점 등을 감안할 때, 이를 손실보상 범위에서 제외한 것이 입법자의 재량을 넘어 헌법상 보장되는 재산권 및 평등권을 침해하는 것이라 할 수 없다(서울고등법원 99카기697).

(2)청구인들의 양식어업면허는 개정법 시행 이후 유효기간 만료로 어업권이 소멸되므로 면허기간 연장불허로 침해될 재산권은 없으나, 신청인들은 장래 면허기간 연장이 허가되지 않는 경우에 손실보상을 받을 수도 있다는 기대이익은 가지고 있었다 할 것이다. 그러나 공익을 고려하여야 하고, 정책의 형성자유가 부여된 입법자로서 이러한 기대이익까지 존중할 의무가 있다고는 할 수 없으므로 신청인들에게 수산업법 개정으로 인하여 기본권 침해가 있다고는 보지 않는다. 따라서 개정 수산업법 제81조 제1항 및 제34조 제1항이 소급입법에 의한 재산권 박탈을 금지한 헌법 제13조 제2항에 위반되는 위헌의 규정이라고는 할 수 없다(광주고등

법원 99카기37, 99카기38, 99카기42, 전주지방법원 99카기6343, 99카기6344, 99카기6345).

(3)청구인 최○수가 보유한 제199호 면허, 청구인 김○이 보유한 면허는 법 개정 후에 부여된 것이므로 청구인들은 법 개정으로 인한 재산권침해 뿐 아니라 기대이익의 침해도 문제될 것이 없다(광주고등법원 99카기38, 전주지방법원 99카기6342).

다. 해양수산부장관의 의견

(1) 재판의 전제성에 관하여

구 내수면법 제10조 제2항 제1호는 어업면허 유효기간 연장을 불허할 수 있는 근거규정이고 손실보상규정이 아니다. 그러므로 연장불허처분에 따른 손실보상을 청구할 뿐 연장불허가처분의 당부를 다투는 것이 아닌 당해사건 재판과의 관계에서 재판의 전제성이 없다.

(2) 본안에 관하여

위 서울고등법원 99카기697 결정의 이유와 대체로 같다.

라. 보조참가인의 의견

정부의 양식업 장려로 내수면 가두리 양식장이 다수 설치되어 많은 투자를 하여 경영하였는바, 갑작스런 정부정책의 변화로 수면사용을 부동의하고 철거비까지 스스로 부담하여 철거하게 하여 막대한 손해를 입게 하였다.

하천 등의 수질보전은 공공적인 자연공물에 관한 사업으로서 토지수용법의 공익사업과 다를 바 없고, 한편 기업의 영속성이 보장되어야 함을 고려할 때, 가두리 양식업자들의 면허기간 연장불허로 인한 손해는 특별희생으로 보아 보상하여야 한다.

3. 판　단

가.재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 김효종의 의견

(1) 적법요건에 관한 판단

심판대상 조항들 중 구 내수면법 제10조 제2항 제1호는 어업면허 유효기간 연장허가의 제외사유에 관한 규정인데, 같은 항 본문은 ‘면허유효기간이 만료되어 어업권자의 신청이 있을 때에는 각호 사유가 있는 경우를 제외하고는 연장허가를 하여야 한다’고 규정하였고, 제1호는 제외사유로 수산업법 제34조 제1항 각호 사유와 더불어 후단에 ‘다른 법령의 규정에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되고 있는 수면일 때’를 들었다. 또 수산업법 제34조 제1항은 일정한 사유에 해당되는 경우 면허어업을 제한·정지하거나 어선을 계류할 수 있다는 면허어업제한의 근거규정이고, 이 사건 보상규정은 소정의 사유가 있는 경우 처분을 행한 행정관청에 대해 보상을 청구할 수 있다는 보상청구의 근거규정이다.

당해사건들은 모두 보상금청구사건으로서 청구인들과 같이 이 사건 보상규정에 면허기간 연장불허시 보상되는 사유로 규정되어 있는 수산업법 제34조 제1항 제1호 내지 제5호 사유에 해당되지 않는 사유로 연장이 불허된 경우에 이 사건 보상규정에 따른 보상을 받을 수 있는지 여부가 쟁점이며, 청구인들은 연장불허처분 자체에 대하여 다툰 것은 아니다.

그러므로 이 사건 보상규정은 재판의 전제성이 있다고 할 것이나, 수산업법 제34조 제1항, 구 내수면법 제10조 제2항 제1호는

그 위헌여부에 따라 당해사건 담당법원이 다른 내용의 재판을 하게되는 경우에 해당되지 아니하므로 재판의 전제성이 없다고 할 것이다.

또한 99헌바81, 82, 83, 101, 102, 103, 2000헌바18 사건 청구인들은 위헌제청신청 대상에 포함시키지 않은 구 내수면법 제10조 제2항 제1호에 대하여 헌법소원심판청구를 하였으나, 이 부분은 위헌제청신청을 하여 기각결정을 받은 법률조항이 아니라는 점에서도 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

(2) 본안에 관한 판단

(가) 청구인들에 대한 연장불허처분의 경위

1) 청구인들에 대한 불허사유

당해사건들은 모두 내수면에서 양식어업을 하던 청구인들이 면허기간 연장신청을 하였으나 허가되지 않자, 국가를 상대로 보상금 청구를 한 사건으로서, 법원은 청구인들에 대한 이러한 불허처분은 당해 수면이 구 내수면법 제10조 제2항 제1호의 ‘다른 법령의 규정에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되고 있는 수면’임을 근거로 하였다고 보았으며, 이와 같은 사유로 인한 연장불허의 경우에 이 사건 보상규정에 따른 보상대상이 되는지 여부가 주된 쟁점이 되었다. 한편 구 내수면법 제10조 제2항 제1호에 ‘다른 법령의 규정에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되고 있는 수면인 경우’가 면허기간연장에 대한 제외사유로 규정된 시기가 구 내수면법이 1990. 8. 1. 개정된 이후인 사실은 청구인들이 주장하는 바와 같다.

그런데 기록에 의하면, 청구인들에 대한 면허기간 연장이 불허된 구체적, 직접적인 이유는 각 당해수면의 수면관리자(구 내수면법 제3조 제2항에 따르면 수면관리자라 함은 공공용수면 또는 사유수면을 소유·점유 기타 방법에 의하여 실질적으로 지배하는 자를 말한다)가 수면사용에 대하여 동의하지 않았기 때문인데, 이와 같이 수면관리자가 수면사용을 동의하지 않은 것은 당시 정부가 추진하던 맑은 물 공급대책에 기인하는 것으로 인정된다.

그러므로 내수면에서의 양식어업 면허나 그 연장허가를 함에 있어서 수면관리자의 동의를 필요로 하는지에 관해서 살펴본다.

현행 내수면어업법(2000. 1. 28. 법률 제6255호로 개정된 것)제12조에는 어업면허 부여시나 연장시 면허권자는 수면관리자와 협의하고 동의를 받아야 하는 것으로 규정하고 있으나, 구 내수면법에는 이와 동일한 규정은 없었다. 그러나, 구 내수면법을 살펴보면, 내수면관리자는 해양수산부장관이 수면이용에 대한 협의를 요청하였을 때에는 시설유지, 보존목적에 지장이 없는 범위 내에서 타에 우선하여 동의하여야 한다고 규정하고(제14조 제2항), 같은 법에 의한 어업면허를 받은 때에는 하천법 제5조 및 제6조에 의한 협의 또는 승인(하천법 제5조는 다른 법령에 의하여 하천구역 안에서 권리를 설정하거나 기타 처분을 하고자 할 때에는 관리청과 협의하거나 승인을 받아야 한다고 규정하고, 제6조는 국가 또는 지방자치단체가 하천법에 의하여 관리청의 허가를 받아야 할 사항에 관한 사업을 하고자 할 때에는 관리청과 협의하거나 그 승인을 받아야 한다고 규정하였다)등 당해수면에 적용되는 다른 법률에 의해 그 수면을 사용·점용하기 위해 받아야 하는 승인 등을 받은 것으로 보도록 되어 있

는 점, 농지개량시설에 대하여 양식어업면허 등을 할 때에는 수면관리자와 협의하도록 되어 있는 점(제7조 제4항), 어업면허 신청시 및 연장허가 신청시에는 수면 소유자·점유자 등의 동의서를 제출하도록 한 점(구 내수면법 시행령 제19조 제2항, 제27조 제2항), 그리고 구 내수면법의 입법목적은 ‘내수면 어업의 종합적인 개발’ 또는 ‘수산자원의 보호육성’에 있는 것으로서(제1조)내수면에 적용되는 환경관계법 등 다른 입법목적을 가진 법령들과의 조율을 전제로 하고 있고(예컨대 위와 같이 구 내수면법 제14조는 하천법, 특정다목적댐법, 농촌근대화촉진법, 공유수면관리법과의 관계를 규정하였다), 이러한 타법령의 적용을 무조건 배제하는 형식으로 되어 있지는 않은 점 등을 종합하여 볼 때, 그리고 수면 소유자나 점유자의 권능에 비추어 보더라도 1990. 8. 1. 개정 전후를 통한 구 내수면법 당시에도 양식어업 신규면허나 면허기간 연장을 위해서는 수면관리자와의 협의 또는 그의 동의를 필요로 하였던 것으로 보인다.

2) 연장불허시 보상되는 사유의 제한

최초의 면허부여가 수산업법 개정 전에 이루어졌다 하더라도 개정된 수산업법이 시행된 후에 이루어진 어업면허 유효기간 연장불허처분과 그로 인한 손실보상에 적용될 법령은 개정된 수산업법이므로(대법원 1999. 5. 14. 98다14030, 공1999상, 1150 참조), 청구인들과 같이 법 개정 후 연장이 불허된 경우 보상대상이 되는지 여부는 개정된 법에 따라서 결정된다.

어업면허는 면허를 받은 사람에게 권리를 설정하여 주는 이른바 특허로서 그 유효기간이 만료됨으로써 당연히 소멸된다. 개정

전 수산업법 제75조 제1항은 공익상 필요에 의한 면허어업의 제한과 어업면허의 취소만을 보상사유로서 규정하고 면허 유효기간의 연장이 허가되지 않는 경우는 보상의 대상으로 규정하지 않았다가 개정 후 수산업법 제81조 제1항 제1호에서는 같은 법 제34조 제1항 제1호 내지 제5호의 사유로 인한 연장불허에 한하여 보상사유로 포함하였다. 같은 법은 당해 수면이 다른 법령에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되는 경우는 같은 법 제34조 제1항 제1호 내지 제5호의 사유와는 달리 이를 근거로 하여 면허기간 내의 어업을 제한하거나 어업면허를 취소할 수는 없지만, 이를 이유로 면허기간의 연장을 허가하지 않을 수는 있도록 하여(같은 법 제14조 제2항, 제4조 제3항)기존 어업면허의 유효기간을 보장하는 한편, 보상사유에는 포함시키지 않았다.

위와 같은 점들에 비추어 보면, 당해 수면이 다른 법령에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지된다는 이유로 면허기간의 연장이 불허된 경우 이 사건 보상규정의 보상대상에 포함되지 않을 뿐 아니라, 이 사건 보상규정을 준용 또는 유추적용하여 손실보상청구권을 인정할 수도 없다고 할 것이다(위 98다14030 판결).

따라서, 청구인들과 같은 경우에는 이 사건 보상규정에 의한 보상청구권이 인정될 수 없다고 할 것이다.

3) 법 개정 전과의 비교

개정 전 수산업법 제75조에서는 ‘제20조 제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 의한 면허어업에 대한 처분’으로 인한 손실에 대해 보상한다고 규정하였는데, 위 제20조 제1항은 면허어업 등의 제한, 정지, 어선의 계류, 어업면허 또는 허가의 취소에 대한 규정

으로서, 어업면허기간 연장불허에 대하여는 규정하지 않았다. 그러므로 어업면허 취소 등에 대한 위 보상규정을 유추적용하지 않는 이상 연장불허의 경우는 개정 전 법에 의해서도 보상대상에 포함될 수 없었다고 할 것이다.

그런데, 어업면허는 국·공유의 하천, 호소 등에서 장기간에 걸쳐 법정의 시설 및 방법에 의한 어업을 독점적, 배타적으로 경영할 수 있는 권리를 부여하여 주는 것이므로 다른 물권에 비하여 내재된 공적제약이 강하다. 그리고 양식어업은 시설의 설치 및 경영에 상당한 자금이 소요되고 양식어류의 생산에는 일정한 기간이 필요하므로 이러한 점들을 감안하여 면허기간은 안정적 경영이 가능한 정도로 정할 필요가 있는 한편, 내수면을 효율적으로 활용하기 위해서나 특히 공공용 수면이 특정인에게 장기간 독점적으로 지배되도록 할 수 없다는 점에서 면허기간이 지나치게 장기화되는 것을 제한할 필요성도 있는데, 양식어업면허 유효기간은 이러한 점들을 종합적으로 고려해서 정해진 것이고, 유효기간이 종료되면 권리가 소멸된다.

위와 같은 어업면허와 유효기간의 성격에 비추어 볼 때, 면허기간 연장불허의 법적 성격을 면허취소와 같이 볼 수 없는 것은 수산업법과 구 내수면법 개정 전에도 마찬가지였다고 할 것이다. 그러므로 개정 전 법에 따르더라도 청구인들과 같은 경우 보상대상이 되었다고 보기 어렵다.

(나) 재산권 침해여부

1) 재산권 침해여부

공공용 내수면의 용도는 어업뿐 아니라 상수원, 농업용, 기타

산업용 등으로 다양하므로 이러한 기능을 골고루 활용하고 이해관계인들간에 조화를 도모하기 위해서는 특정인에게 이를 독점적, 배타적으로 사용하게 하는 데 대해서 제한을 둘 수밖에 없으며, 기득권 보호에 치중할 경우 오히려 다른 이해관계인의 이익을 침해하고 공익을 희생시키게 될 것이다. 특히 수질오염시 이를 원상회복 시키기 위해서는 막대한 노력과 비용이 들며, 피해의 규모가 광범위할 가능성이 크므로 수질을 보전할 필요성은 매우 높다. 이러한 점들을 고려한다면, 수질보전 등 공익에 부합하는 종합적이고 적극적인 내수면 관리의 필요성과 중요성은 특정인에게 어업면허를 유지시킴으로써 얻는 이익과 비교할 때, 점점 더 무게를 얻어가고 있는 추세임은 분명하다.

이와 같은 어업면허 부여 즉, 권리설정 당시부터 그 권리에 내재되어 있는 제약이 구체화, 현실화됨에 따라 면허기간 만료 후 연장이 되지 않는다고 하더라도 그로 인하여 재산권에 제한 또는 침해가 가하여졌다고 할 수는 없다. 따라서 면허기간 연장을 해주지 않는 경우 보상을 해주어야 할 법리적 요청이 있는 것은 아니다.

그러므로 보상을 할 것인지 여부나 보상을 할 경우 그 내용에 대해서는 입법자의 정책적 고려가 반영될 여지가 많다. 입법자는 이러한 재량범위 내에서 생활보장적 요청, 보상재원의 조달, 이해관계의 조정 등 제반사항을 고려하여 보상범위, 기준 등을 결정할 수 있다고 하여야 할 것이다.

개정 후의 수산업법이 그 전과는 달리 어업면허 유효기간의 연장이 허가되지 아니한 때에도 그 중 규정된 몇 가지의 사유로

인한 불허의 경우에는 면허취소와 같은 기준에 의해서 보상하고 있는 것은, 면허기간이 만료된 경우에도 연장신청이 있을 때에는 원칙적으로는 10년의 기간 내에서 연장되므로(제14조 제2항), 이러한 ‘연장이 기대되는 기간’을 ‘기존의 면허기간’에 준하는 것으로 봄으로써 연장을 허가하지 않는 경우에는 마치 면허의 취소가 있는 것과 같은, 즉 수익적 행정행위의 철회·변경이 있는 것과 같은 취급을 하고 있는 셈이다. 이는, 법리에 따른 당연한 논리적 귀결이라기 보다는 위와 같은 제반사항에 대한 입법자의 정책적 고려가 반영된 결과라고 할 것이다.

그렇다면, 수면관리자의 동의가 없어서 면허기간을 연장할 수 없거나 연장하더라도 타법령에 의한 규제가 남아 있어서 실효성이 없는 경우, 그 밖에 당해 수면이 타법령에 의해 어업을 할 수 없는 수면이라는 이유로 연장을 불허한 경우 이 사건 보상규정에서 보상을 해주지 않는다고 하여도 이를 두고 어업권자의 재산권을 침해하는 것이라고는 할 수 없다.

2)소급입법에 의한 재산권 침해, 신뢰보호원칙 위반 여부

어업면허 유효기간 연장불허의 경우 개정 전의 수산업법과 구 내수면법에 따르더라도 보상청구권이 인정되기 어려운 점은 앞에서 본 바와 같다.

한편, 청구인들은 위 법개정 전에는 청구인들과 같은 경우 면허연장 제외사유로 명시되어 있지 않았으므로 특단의 사정이 없는 한 면허가 연장되었을 것이라고 주장한다.

‘다른 법령의 규정에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되고 있는 수면일 경우’가 면허 기간 연장의 제외사유로 명시적으로

규정된 것은 법 개정 이후이기는 하지만, 개정 전의 법에 의하더라도 공익상 필요에 의한 연장거부가 가능하였고, 법규정상 그 사유는 구체적으로 한정되어 있지 않았다. 그리고, 양식어업면허 유효기간이 10년까지 부여될 수 있음을 감안할 때, 당초 면허를 부여받을 당시에 예측 가능한 연장거부사유들에 비추어, 사실상 장차 연장을 기대할 수 있었다고 하여도, 면허기간 만료시에도 그와 꼭 같아야 한다는 식의 보장을 받을 수는 없다.

뿐만 아니라, 면허기간 연장불허는 장래에 향한 것으로서 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 적용되게 하는 것이 아니므로 소급입법에 의한 재산권의 제한이나 침해가 있다고 할 수는 없는 것이다.

다만, 소급입법에 의한 재산권침해가 있는 것은 아니라고 하여도 면허연장 제외사유에 관한 위와 같은 개정으로 법치국가의 원리로부터 도출되는 신뢰보호원칙에 반하게 되는 결과를 초래했는지 여부를 검토할 필요는 있다.

그런데, 법률이 개정되는 경우 기존 법질서와의 사이에 어느 정도의 이해관계의 상충은 불가피하므로 신뢰보호원칙 위배여부를 판단하기 위해서는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다. 그러나 헌법적 신뢰보호는 개개의 국민이 어떠한 경우에도 실망을 하지 않도록 하여 주는 데까지 미칠 수는 없는 것이며, 입법자는 구법질서가 더 이상 그 법률관계에 적절하지 않음에도 불구하고 그 수혜자들을 위하여 이

를 계속 유지하여줄 의무는 없다고 할 것이다(헌재 1995. 6. 29. 94헌바39 , 판례집 7-1, 896, 910; 1999. 7. 22. 97헌바76 등, 판례집11-2, 175, 195).

가사 청구인들이 면허를 받을 당시에는 연장을 사실상 기대할 수 있었는데 위와 같은 법개정으로 연장이 불허되게 되었다고 하더라도(다만, 청구인 최○수의 제199호 면허, 청구인 김○의 면허는 법 개정 후에 부여된 것이므로 이에 해당할 수 없다), 어업면허에 내재된 공익적 제약의 비중, 공익적 제약의 시대에 따른 가변성을 고려할 때, 면허기간 만료시 연장을 해주지 않을 근거가 되는 공익상 필요의 구체적 사유가 최초에 예측가능하였던 사유와 같은 것으로 한정되어야만 할 정도로 그 신뢰가 보호되기는 어려운 이상, 청구인들의 기대는 보호되기 어렵다.

더욱이 수질보전과 같은 공익상 필요는 종전부터 있었음에도 불구하고 이에 대한 인식이 미흡하여 수면사용의 제한이 적절히 이루어지지 않다가 근래에 뒤늦게 시정되고 있는 면도 있다. 즉, 내수면 가두리양식어업을 장기간 유지한 것이 오히려 공익의 희생 하에 이루어진 부적절한 정책이었으며, 최근의 정책과 개정법은 그 잘못을 바로잡는 것이라고 평가될 여지도 있다.

또 공공용 내수면의 용도와 기능, 이해관계의 다양성, 수질보전의 중요성 등을 감안할 때, 청구인들과 같은 사유로 인한 연장불허로 인하여 기존의 면허어업자들이 침해받은 신뢰이익이 연장불허로 달성하고자 하는 공익목적에 꼭히 우선하여 보호되어야 할 정도로 중대한 것이라고 할 수도 없다.

그러므로, 청구인들과 같은 사유로 연장이 불허된 경우를 보상

대상에 포함시키지 않은 이 사건 보상규정이 헌법상 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(다) 평등권 침해여부

이 사건 보상규정에 의하여 면허기간 연장이 불허되는 경우에도 면허취소와 마찬가지로 보상을 해줄 수 있게 되었으나, 그 사유는 이 사건 보상규정에서 열거하고 있는 몇 가지 사유에 한정되어 있다. 청구인들은 공익상 필요에 의한 연장불허인 점에서는 다를 것이 없는 청구인들에 대한 불허사유와 같은 경우에 이 사건 보상규정의 사유들과는 달리 보상을 해주지 않는 것은 합리적 이유가 없는 차별로서 평등권을 침해하는 것이라고 주장한다.

평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다. 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용된다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33 , 판례집11-2, 732, 749). 반면 국민에게 혜택을 부여하는 법률은 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정되는 것이므로 입법자는 그 입법의 목적, 수혜자의 상황, 예산 등 제반사항을 고려하여 그에 합당하다고 스스로 판단하는 내용의 입법을 할 권한이 있다고 할 것이고, 그렇게 하여 제정된 법률의 내용이 현저하게 합리성이 결여되어 있는 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다(헌재 1993. 12. 23. 89헌마189 , 판례집5-2, 623, 640; 1999. 7. 22. 98헌바14 , 판례집11-2, 205, 219). 따라서 이와

같은 경우 평등위반의 심사척도는 완화된다.

어업면허 유효기간의 연장을 해주지 않는 경우 보상을 하여야 할 법리적 당위성이 있는 것은 아니며, 면허기간 연장불허로 재산권침해가 일어나는 것은 아니라는 점, 이 사건 보상규정에서 일정한 사유에 의한 연장불허의 경우에도 보상을 하도록 정한 것은 입법자의 정책적 고려가 반영된 결과인 점은 앞에서 본 바와 같다.

이와 같은 경우 보상을 할 것인지 여부나 보상내용을 정함에 있어서 입법자는 넓은 범위의 재량을 가지므로 평등위반의 심사에 있어서 완화된 심사척도가 적용된다. 그 결과, 현저하게 불합리한 차별이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없게 된다.

어업면허 유효기간이 만료된 자로서 면허기간 연장에 대한 수면관리자의 동의 자체가 없어서 이를 연장해 줄 수 없거나 연장을 해 주더라도 다른 법령에 의한 규제가 여전히 남아 있어서 그 실효성이 없는 경우, 그 밖에 해당 수면이 다른 법령에 의해 어업을 할 수 없는 수면이라는 이유로 연장이 불허된 경우와 비교할 때, 이 사건 보상규정에서 열거하고 있는 사유들은 모두 특정 지점 또는 지역에 대한 구체적·개별적인 공익목적 수행을 위하여 연장을 불허하는 경우라는 점에서 차이가 있다.

이 사건 보상규정에서 열거하고 있는 사유의 경우는 면허기간 연장불허가 개별적으로 이루어지므로 어떤 수면이 규정된 사유에 해당됨으로써 발생하는 불이익(즉 연장을 해주었으면 얻을 이익을 얻지 못하게 된다는 의미에서의 불이익)도 특정적, 개별적이다. 다시 말하면 사유의 발생과 보상대상이 특정적, 개별적이다. 따라서 보상

을 위한 재원의 조달도 상대적으로 용이하다(더구나, 많은 경우에는 수산업법 제81조 제2항에 따라서 보상의 원인이 된 처분으로 인해 이익을 받은 자가 최종적으로 부담하게 할 수 있다).

그러나 다른 법령에 의한 규제 등으로 인하여 연장이 불허되는 경우는 원칙적으로 입법자가 어떠한 입법목적을 가지고 설정한 일반적인 기준에 따라 수면 또는 수면이 위치한 토지의 사용을 규제함에 따르는 것이므로 불이익은 보다 ‘일반적’이며 보상대상도 상대적으로 확대된다. 따라서 보상에 필요한 재원의 규모도 커진다. 예컨대 ‘공익’을 위한 연장불허인 이상 그 공익의 구체적 내용에 상관없이 모두 보상하기로 한다면 보상대상은 훨씬 확대될 수밖에 없다.

또 이 사건 보상규정에서는 ‘처분을 행한 행정관청’에게 보상책임을 귀속시키고 있는데, 다른 법령에 의한 규제 때문에 연장이 허가되지 않은 경우에는 다른 법령의 규율내용에 따라서는 그 법령 자체에 보상의 근거를 두어야 할 경우도 있을 수 있겠으나 처분을 행한 행정관청에게 보상책임을 귀속시키고 있는 이 사건 보상규정에 포함시키는 것은 입법체계상으로도 어려운 점이 있다.

청구인들에 대한 연장불허처분의 사유는 위에서 살펴본 점들에서 이 사건 보상규정에서 보상하는 사유들과는 다르다.

실질적으로 보아도 공공용 내수면에 관한 양보될 수 없는 중요공익인 생활용수의 수질보전을 위해서 일반적으로 수면의 사용을 제한함에 따라 면허기간이 더 이상 연장되지 않는 것은 능히 예상할 수 있고, 이러한 사유는 이 사건 보상규정에 규정된 사유들보다는 훨씬 ‘일반적’인 사유라 할 수 있다. 구 내수면법이 다른

입법목적을 가진 다른 법령들과의 조율을 전제로 하고 있고 면허 부여시, 그리고 연장시 수면관리자의 동의를 요하도록 규정한 것은 이와 같은 기타의 중요공익 등을 보호하기 위한 것이다.

더구나 이 사건에서와 같이 가두리양식장이 수질보전에 장애가 되기 때문에 어업면허를 연장해주지 않게 된 경우는 순전히 외부적 요인에 의해 면허연장이 불허되는 것이 아니라, 그 요인 또는 책임을 어업권자에게 돌릴 수 있는 측면이 있다고 할 것인데, 이러한 점에서 보상되지 아니하는 사유인 수산업법 제34조 제1항 제6, 7호의 법령위반의 경우와 일맥상통하는 면도 있다.

결국, ‘공익’을 위한 것이라는 점에서 공통적이라는 이유만으로는 모든 연장불허에 대하여 동등하게 보상하여야 한다고 할 당위성은 없는바, 입법자는 그 재량범위 내에서 공익의 구체적 내용과 비중, 보상주체, 재원조달, 관련자들의 이해관계 등 여러 가지 사정을 고려하여 면허기간 연장불허의 사유를 한정하여 이 사건 보상규정을 두었다고 보여지고, 청구인들과 같은 경우 이 사건 보상규정에서 보상의 대상으로 정한 다른 연장불허사유와 달리, 보상하지 않는 것이 현저하게 불합리한 차별이라고 할 수 없다.

그러므로, 이 사건 보상규정이 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

(라) 헌법 제117조 제1항, 제123조 위반 여부

1)이 사건 보상규정에서는 ‘처분을 행한 행정관청’에게 보상책임을 귀속시키고 있다.

그런데, 내수면의 경우 면허권자는 1990. 8. 1. 법 개정 전후를 통하여 도지사로 정하고 있었던 점이나 지방자치단체가 1995. 6. 27. 기초·광역 지방자치단체의 장과 의원의 선거를 치름으로써

비로소 활동을 개시한 점에 비추어 이 사건 보상규정의 ‘행정관청’은 내수면 어업면허에 있어서는 국가기관으로서의 도지사 등을 의미하는 것이라고 할 것이다. 그러므로, 이 사건 보상규정에서 지방자치단체에게 보상책임을 귀속시키는 결과 지방자치단체의 재정적 부담이 과도하게 됨을 전제로 하는 일부 청구인들의 헌법 제117조 제1항 위반에 관한 주장은 더 나아가 살펴보지 않는다.

2)양식어업면허의 유효기간이 양식어업의 시설과 경영에 투자되는 자금규모, 생산기간, 한편으로는 수면의 효율적 활용, 관련되는 제반공익 및 이해관계인들의 이익 등을 종합적으로 고려하여 정해진 것임은 앞에서 살펴본 바와 같다. 또 생활용수의 수질보전과 같은 공익은 그 비중이 매우 크고, 공공용 내수면에서의 어업면허에 관해서는 이러한 사유에 따른 유효기간 연장불허의 가능성이 항상 내재되어 있다고 볼 수 있는 점, 이와 같은 사유로 연장을 불허할 경우 보상을 해주어야 할 법적 당위성이 없고, 한편 이를 보상해 준다면, 일시에 많은 재원이 필요한 점도 살펴본 바와 같다. 또 양식어업면허를 받은 자들은 최장 10년에 이르는 기간동안 내수면을 배타적, 독점적으로 사용하는 혜택을 누렸고, 한편으로 개정 법에 따르면 기존 면허기간 동안의 권리행사는 보장되도록 되어 있다.

이와 같은 점들에 비추어 볼 때, 이 사건 보상규정이 헌법 제123조에 위배된다고는 할 수 없다.

(3) 결　론

이상과 같은 이유로 99헌바81, 82, 83, 101, 102, 103, 2000헌

바18사건 청구인들의 심판청구 중 구 내수면법 제10조 제2항 제1호, 수산업법 제34조 제1항에 대한 각 심판청구와, 2000헌바1 사건 청구인의 구 내수면법 제10조 제2항 제1호에 대한 심판청구는 각 부적법하고, 이 사건 보상규정은 헌법에 위반되지 아니한다고 본다.

나.재판관 이영모, 재판관 한대현, 재판관 권성의 의견

(1)이 사건 보상규정은 평등권을 침해하여 위헌임을 면할 수 없다.

우선 이 사건 보상규정이 들고 있는 보상사유의 하나인 수산업법 제34조 제1항 제5호는 “토지수용법 제3조의 공익사업상 필요한 때”라고 규정하고 있는데 토지수용법 제3조가 열거하고 있는 공익사업의 종류는 실로 광범위하여 ‘기타’라는 항목을 빼고 구체적으로 게기된 분야만 해도 무려 60여개에 가까워, 생각할 수 있는 거의 모든 공익사업을 망라하고 있는 것이 아닌가라고 생각할 정도인데, 이처럼 수많은 공익사업을 이유로 어업권의 면허연장을 불허할 때에는 보상을 하면서 이른바 정부의 ‘맑은 물 공급 정책’때문에 면허연장이 안될 때에는 보상을 안해주는 것은, 정부의 맑은 물 정책사업 또한 공익사업임을 인정하는 이상, 이것은 현저히 불합리하게 이 사건 어업권자들을 차별하는 것이 되어 평등의 원칙에 어긋난다.

(2)전자의 공익사업은 개별적이고 구체적인 것임에 반하여, 후자는 일반적인 것이라고 하여 양자 사이의 차이점을 말하는 것은, 전자의 공익사업 가운데에도 일반적인 것, 예컨대 국방, 군사, 사회교육, 학예 같은 것이 다수 포함되어 있고 일견 개별적인 것으로 보이는 사업도 실은 구체적인 사업규모에 따라서는 일반적 공익을 목적으로 하는 것이 될 수 있다는 점에서 합당한 이야기가 아니다. 만일 개별적인 것과 일반적인 것의 대비가 공익사업이 관계되는 수면의 부분이 전자는 수면 일부의 특정범위에 한정되고 후자는 수면의 전부 내지 상당 부분에 걸치는 것을

의미한다면 이것 역시 피상적인 논의이다. 왜냐하면 공익사업이 관계되는 수면의 공간적 범위의 광협은 토지수용법 제3조에 열거된 공익사업에 있어서 우연적인 사항일 뿐 결코 본질적 요소는 아니기 때문이다. 마찬가지 이유로 공익사업의 수혜자의 범위를 가지고 구별하는 것도 양자가 가진 본질적인 차이라고 말할 수 없다. 혹시 전자의 공익사업은 가시적인 유형물이 조성되는 경우이고 후자는 그렇지 않다는 점에서 구별된다고 말하는 것이라면 이는 공익사업의 천태만상적 범위와 가변성을 도외시한 것이 되어 더욱 불합리하다.

요컨대 토지수용법 제3조의 공익사업과 정부의 맑은 물 공급 사업 사이에는 공익의 관점에서 볼 때에 아무런 차이가 없는 것이다.

(3)만일 전자의 사업 때문에 어업권의 면허가 연장되지 않는 것은 어업권자의 사적 이익과 대비하여도 무방할 정도의 개별적인 특수한 공익 때문이므로 보상이 필요하지만, 맑은 물의 공급과 같은 국가 전체 내지 국민 전체를 위한 중대한 공익은 어업권자의 사익 같은 것과는 대비할 수 없는 중요한 것이므로 이를 위하여는 사익의 희생을 감수하여야 한다는 의미에서 보상하지 않을 수 있다는 취지라면, 이것은 현대의 문명사회가 개인과 전

체의 균형이라는 문제에 관하여 확고히 유지하고 있는 기본원칙에 어긋나는 것이다.

(4)어업권은 본래 유효기간이 경과하면 자동적으로 소멸하는 권리라는 것에 터잡아 그 보상가치를 회의하는 것은, 그러한 성질에도 불구하고 이 사건 보상규정이 이미 보상의 길을 매우 광범위하게 열어놓고 있다는 점에서, 그리고 수산업법 제14조 제2항과 내수면어업개발촉진법 제10조 제2항이 일정한 사유가 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 어업권면허의 연장을 허가하여야 한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 합당하다고 볼 수 없다.

(5)입법은 형성의 자유를 누리는 것이 아니라 공정한 법의 발견을 위한 고통의 부담이라는 것을 간과하고 혹 자유에 안주하여 부주의하게 위헌적인 법률을 등장시켰다면 공정한 법을 발견하여 이를 시정하는 고통은 헌법재판소의 몫으로 돌아온다. 이 사건에서의 보상문제와 같은 것까지를 포함하는 의미에서의 수익적 급부행정을 소위 입법형성의 자유라는 것의 범주에 포섭시켜 현저히 불합리하게 그 허용범위를 재단하는 것은 마땅히 시정되어야 할 것이다.

(6)이상과 같은 이유로 우리는 이 사건 보상규정이 현저히 불합리하게 청구인들을 차별하여 위헌이라고 생각한다.

다. 재판관 김경일, 재판관 송인준의 의견

(1)수산업법 제81조 제1항 제1호에 있는 문제의 이 사건 보상규정은 이 사건 가두리양식업과 같은 내수면어업에 관한 한 실제적용될 여지가 규정취지와는 달리 대폭 줄어 들 치명적인 흠을 안고 있다.

이 사건 보상규정은 그 보상의 원인사유를 같은 법 제34조 제1항 제1호 내지 제5호의 사유(이하 ‘5가지 유형의 공익상 사유’라 한다)로 어업면허의 유효기간의 연장이 허가되지 아니한 때로 하고 있다. 따라서 내수면 가두리양식업에 있어서도 면허연장 불허 사유가 ‘5가지 유형의 공익상의 사유’인 경우에는 내수면어업개발촉진법의 준용규정에 따라 보상을 받을 수가 있다. 그런데 내수면에서의 어업면허는 면허권 설정 당시는 물론 그 후 연장허가를 할 때도 수면관리자의 동의가 있어야 하는 바 비록 실질적으로는 ‘5가지 유형의 공익상 사유’로 기간연장이 불허되는 것이어서 이 사건 보상규정에 따라 보상을 받을 수 있는 사안임에도 만약 행정관청이 불허처분의 사유를 ‘5가지 유형의 공익상 사유’로 삼지 아니하고, 수면관리자의 부동의를 그 사유로 삼는다면 그 부동의는 내수면어업개발촉진법 제10조 제2항 제1호 후단의 ‘다른 법령의 규정에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되고 있는 수면일 때’(이하 ‘다른 법령의 규정’이라 한다)로 해석되어 이 사건 보상규정에 해당되지 않게 되고 따라서 보상을 받지 못하게 된다. ‘5가지 유형의 공익상 사유’는 수산자원의 증식……, 군사훈련……, 선박의 항행……, 토지수용법 제3조의 공익사업상 필요한 때 등 광범위한 영역에 걸쳐 있어 가두리 양식업자로서는 만약 공익상의 사유로 그들의 어업권면허가 연장허가가 되지 않는다 할지라도 적어도 위 광범위한 영역의 어느 하나에는 해당이 되어 보상을 받을 수 있다는 기대치를 갖게 되었는데, 행정관청이 공익상 사유와는 아무런 관계가 없는 양 수면관리자의 부동의만 내세운다면 이 사건 보상규정은 있어도 없는 규정이 되고 만다.

(2)이 사건 청구인들의 경우도 기본적으로 다를 바는 없다. 그들에 대한 면허기간 연장불허가 주로 수면관리자의 부동의를 처분사유로 삼은 것이긴 하지만{그외에 2000헌바1 사건에서는 환경정책기본법, 99헌바101 , 102사건에서도 도(道)방침도 들어있다} 맑은 물 공급대책이라고 하는 공익상 사유가 실질적인 배경임은 두말할 나위가 없다. 맑은 물 공급대책이라고 하는 공익상 사유는 그러나 ‘5가지 유형의 공익상사유’에는 해당되지 아니하므로 설사 이를 그대로 처분사유로 삼는다 하더라도 보상대상이 되지 않는다는 발상이 있을 수는 있다. 그러나 ‘5가지유형의 공익상 사유’의 하나인 수산자원의 증식·보호상 필요한 때라 함은 맑은 물 공급을 위하여 필요한 때와 다름이 없이 수질보전과 관계되는 것이고 나머지 유형의 공익상 필요라는 것도 그것이 이루어지는 곳이 바로 동일한 생활용수공급호소인 이 사건 내수면인 점에서 이 사건 공익상의 필요와 나누어 생각할 수 없다. 다시말해 본질적으로 같은 공익상의 사유로서 연장이 불허되는 마당에 이 사건 보상규정의 위헌여부를 가리는 바탕은 전혀 다를 바 없다.

(3) 좀 더 상술해 보기로 한다.

실제 행정관청이 ‘5가지 유형의 공익상 사유’에 해당되는 양식장이다 하여 수면관리자의 부동의를 받아 면허연장을 불허한다 치자. 이 경우에 행정관청은 불허사유로 ‘5가지 유형의 공익상 사유’를 들 수도 있고 수면관리자의 부동의 즉 ‘다른 법령의 규정’을 들 수도 있다. 다만 ‘5가지 유형의 공익상 사유’를 들 때는 이 사건 보상규정에 따라 보상을 하여야 하고 수면관리자의 부동의를 들 때는 보상을 하지 않아도 된다. 결과적으로 행정관청의 선

택사항이 되고 마는데 이런 경우 행정관청이 보상을 하지 않아도 되는 사유를 들지 않고, 굳이 보상이라는 부담을 떠 안게 될 우려가 있는 ‘5가지 유형의 공익상 사유’를 면허연장 불허사유로 내세울리 없음은 명약관화하다.

또한 기간만료 전에 공익상 사유가 발생하더라도 기간만료시까지 기다렸다가 부동의를 내세우며 공익사업을 개시하면 보상부담이 없기는 마찬가지이다.

(4) 여기서 수면관리자의 동의여부가 관건인 것 처럼 보인다. 그것은 수면관리자의 부동의가 있어야 비로소 행정관청이 재정적 부담을 벗어날 수 있지만 동의하는 경우에는 어쩔 수 없이 ‘5가지 유형의 공익상 사유’를 내세워 연장을 일단 막아야 하고 그러다 보면 보상을 해주어야만 하기 때문이다. 그러나 수면관리자의 동의여부는 그 비중이 막중한 것에 비하여 그 행사는 극히 형식적이다.

기록을 보니 1997. 3. 경 환경부장관이 해양수산부장관에게 가두리 양식장 등으로 인하여 갈수록 수질이 악화되고 있으니 충주호, 소양호, 옥정호 등 상수원으로 이용되고 있는 호소에서는 호소시설 오염 기여도를 줄여나가는 적절한 대책을 시행해 줄 것을 요청하자 해양수산부장관은 농림부 등 관계 장관에게 내수면가두리양식장 면허기간연장에는 수면관리자의 동의가 선행되어야 하므로 환경부 뜻대로 귀부 산하단체에서 협조될 수 있도록 조치하여 달라고 하였고 이에 기해 도지사가 정부의 맑은 물 공급대책과 관련, 생활용수 이용 호소에서의 기존면허기간 연장허가를 금지하는 가두리 양식대책을 관내 각 시장, 군수, 각농조장, 한국수

자원공사 해당사무소장에게 각 하달하고 해당군수는 도 방침에 따른 사항이라며 이 사건 면허연장허가신청을 각 거부하는 처분을 한 사실을 인정할 수 있다.

위 경위를 들여다보면 이 사건에서의 수면관리자인 한국수자원공사 등이 하였다는 이른바 부동의라는 것은 그야말로 한낱 허울뿐이고 그 실질은 맑은 물 공급대책이라고 하는 정부시책을 수행하고자 관계행정기관이 일사불란하게 명령계통을 통해 수면관리자에게 부동의를 지시하면서 이 사건 불허가처분을 완전히 주도한 사실을 엿볼 수 있을 뿐이다. 결국 행정관청의 뜻대로 처분이 이루어질 수 있는 것이어서 수면관리자가 행정관청의 지시에 휘둘리지 않고 소신껏 동의여부를 밝힘으로써 다소라도 견제해 줄 것을 바라는 것은 무망한 일로 보인다.

그 결과 이 사건 보상규정이 유효히 존속하는 한 내수면 어업권자의 경우 공익상의 사유로 연장허가가 불허되고 그 공익상의 사유가 광범위하게 규정된 ‘5가지 유형의 사유’ 중 어느 하나에 속한다고 아무리 호소해도 불허처분의 근거가 수면관리자의 부동의이고 그것은 보상사유에 해당하지 않는다고 하는 행정관청의 주장을 저지할 방도가 없다. 그렇게 된 이유는 위에서 본 바와 같이 공익상 필요여부라는 실질은 도외시한 채 단지 그 형식만 빌린 수면관리자의 부동의를 내세우고 그것을 보상사유에는 해당하지 아니하는 ‘다른 법령의 규정’이라는 범주에 넣어버리는 데서 오는 필연적인 오류이다.

(5) 관련규정의 변천을 필요범위내에서 간략히 본다.

1975. 12. 31. 법률 제2835호로 제정된 당초부터 내수면어업개

발촉진법은 면허어업의 유효기간은 10년이고 몇가지 제외사유가 없는한 도지사는 신청이 있는 경우 위 10년 기간내에서 면허기간의 연장허가를(반드시)하여야 하고 이러한 연장허가규정은 위 촉진법이 2000. 7. 29. 내수면어업법으로 대체될 때까지 유효하였다.

여기서 몇가지 제외사유라는 것은 수산자원의 증식보호상, 국방기타 군사상, 선박의 항행… 기타 공익상 필요한 때와 어업면허권자가 법령에 위반한 때, 어장이 부실관리되었거나 수산동식물의 증식계획을 이행하지 아니한 때 등이었고 한편 공익상 필요로 면허어업에 대한 어떠한 처분을 하여 그로 인한 손해를 입은 자는 국가에 대하여 보상을 청구할 수 있었다(구 내수면어업개발촉진법 제10조 제1항, 제2항, 구 수산업법 제20조 제1항, 제75조 제1항).

각 규정이 의미하는 바를 어업면허권자들의 입장에서 보면 그들이 갖고 있는 내수면어업면허권은 10년이 유효기간이지만 법령에 위반하거나, 관리하는 어장이 부실해졌거나, 행정관청에서 발한 수산동식물의 증식계획을 이행하지 아니하는 등 그들에게 법정의 허물이 있지 아니하는 한 그들은 반드시 면허기간의 연장허가를 받는다는 점과 공익상 필요에 의한 경우 연장허가를 받을 수는 없으나 기간의 만료시점에 와서 비로소 공익상의 필요가 생긴 때가 아니라면 국가로부터 보상을 받을 수 있는 법적 장치가 되어 있어 적어도 자기들에게 잘못이 없는 한 원칙적으로 연장허가를 받고 그렇지 못할 경우라도 최소한 보상은 받을 수 있게 되었다 라는 기본적인 신뢰를 갖게 되었다는 점이다.

그러던 중 위 촉진법이 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되어 연장허가의 제외사유로 ‘다른 법령의 규정’이 추가되면서 원칙적

연장허가의 범위가 상당부분 축소되자 위와 같은 기본적인 신뢰를 갖는 면허권자들을 보호해야 한다는 취지에서 같은 날 개정된 수산업법에서 종전의 보상규정외에 어업면허 연장불허의 경우에도 그 불허가가 공익상 필요에 의한 경우에는 보상을 허용키로 하는 규정을 신설하였던 것인데 수면관리자의 부동의와 관련하여 이 사건 보상규정에 앞서 본바와 같은 허점이 있을 수 있다는 점은 간과되고 말았다.

(6)청구인들은 정부에서 농어민들을 찾아다니면서 농어민소득증대를 위한 정부시책사업이라며 국고에서 저리융자까지 해주어 빚을 얻어 가두리양식업을 하게 되었고 처음 해 보는 실험적인 업종이어서 수차에 걸친 실패로 손해를 보아왔으나 이제 양식기술이 숙련되어 소득이 어느 정도 증대될 수 있는 여건이 갖추어졌는데 하루아침에 정부시책이라 하여 연장허가가 불허되면서 막대한 돈이 투자된 시설규모가 전혀 쓸모 없게 되어 버렸다.

기록에 의하면 보상을 구하는 대상건수는 전국적으로 120건이 넘고 평균 보상요구금액은 15억원 정도라는 것이어서 전국에 산재한 가두리양식장의 대부분이 이 사건에서의 청구인들과 같은 운명에 놓여지게 되었는 바 변론에서 현출된 바에 의하면 비록 면허기간이 10년이어서 장기간이라 하나 가두리양식업의 특성상 그 기간동안 소득이 현실화되는 것은 3회 정도에 그친다는 것이고 또한 실험업종이어서 투하자본의 회수도 그동안 여의치 않았다는 것이다.

수질보전은 공익상 필요의 으뜸인데 가두리양식장이 수질보전에 장애가 된다는 점, 이 사건에서와 같은 맑은 물 공급대책이

나오게 된 배경에 청구인들의 책임이 또한 크다는 점을 청구인들이 외면하는 것은 아니다. 만약에 보상이 된다면 실제 보상액수에 있어 청구인들이 수질오염에 기여한 잘못을 참작해 적정한 보상을 해주면 그것으로 만족할 청구인들로 보인다.

(7)어업면허는 면허를 받는 사람에게 권리를 설정하여 주는 이른바 특허로서 그 유효기간이 만료됨으로써 당연히 소멸하므로 면허기간 연장을 하여 주지 않는다 하더라도 보상을 해 주어야 할 법리적 요청이 당연히 있는 것은 아니어서 보상할 것인지의 여부나 보상을 할 경우 그 내용에 대해서는 입법자의 정책적 고려가 반영될 여지가 많고 일반적으로 국민에게 혜택을 부여하는 법률은 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다는 점은 합헌의견에서 적절히 밝힌 바와 같다.

그러나 가두리 양식어업은 앞서 본바와 같이 막대한 자금이 투자되고 이익회수의 싸이클이 길며 실험적 사업이어서 영세 농어민들이 참여를 꺼려하였던 사업이었는데 정부가 내수면어업개발촉진법이라는 특별법을 만들어서까지 적극 권장한 정책사업이었다는 점을 보면 이 사건 보상규정을 단순히 국민에게 혜택을 부여하는 법률로서만 볼 수 없다. 다시 말해 유효기간이 만료되었으나 앞서 본 사유로 사실상 당연히 기대되었던 기간연장이 되지 못하게 된 것에 대한 보상적 성격의 규정임을 결코 간과해서는 아니 된다는 것이다.

그렇다면 보상의 잣대는 피해를 본 사람들이 기준이 되어야 한다. 따라서 보상대상의 다과, 보상을 위한 재원조달의 용이여부,

보상액의 전부 또는 일부를 떠 넘길 수 있는 수익자의 존재여부가 이 사건 보상규정의 위헌여부 판단에 잣대로 작용되어서는 안 될 것이다.

(8)결국 기간연장불허사유가 명백히 공익상의 필요에 의한 것임에도 불구하고 이를 수면관리자의 부동의 형식으로 분식하는 행정관청의 보상회피수단을 아무런 제약없이 방치하는 한 이 사건 보상규정은 사실상 사문화된다.

이는 헌법상의 재산권보장규정에 위반됨이 명백하다. 나아가 본질적으로 같은 공익상의 필요에 의한 것임에도 별다른 합리적인 이유도 없이 ‘5가지 유형의 공익상 사유’에 한하여 보상을 허용하는 이 사건 보상규정 자체도 헌법상의 평등의 원칙에 위반된다. 이런 사태를 막아 이 사건 보상규정이 입법취지에 따라 정상적으로 작동되게 하면서 아울러 본질적으로 같은 보상사유간의 비합리적인 차별을 없애기 위하여는 모든 공익상의 필요를 아우르고 나아가 수면관리자의 부동의 여부에 관계없이 실질적인 공익상의 필요에 의하여 연장허가가 불허되는 경우에는 모두 보상을 허용토록 하는 외에는 달리 방도가 없다. 그러기 위해서는 내수면어업개발촉진법 제16조에 의하여 준용되는 이 사건 보상규정이 그 보상의 원인사유를 ‘5가지 유형의 공익상 사유’로만 한정하고 여기에 “기타 실질적으로 공익상의 필요에 의하여 어업면허의 유효기간의 연장이 허가되지 아니한 경우”를 포함시키지 아니한다면 헌법에 위반된다고 본다.

4. 결　론

99헌바81, 82, 83, 101, 102, 103, 2000헌바18 사건 청구인들의

심판청구 중 구 내수면법 제10조 제2항 제1호, 수산업법 제34조 제1항에 대한 각 심판청구와, 2000헌바1 사건 청구인의 구 내수면법 제10조 제2항 제1호에 대한 심판청구가 각 부적법하다는 데에는 재판관 전원의 의견이 일치되었고, 이 사건 보상규정에 대해서는 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 김효종 등 4인이 헌법에 위반되지 않는다는 의견이고, 재판관 이영모, 재판관 한대현, 재판관 권성, 재판관 김경일, 재판관 송인준 등 5인이 헌법에 위반된다는 의견으로, 위헌의견이 다수의견이기는 하나, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 정한 법률의 위헌결정을 위한 정족수에 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로 주문과 같이 결정한다.