2. 행정처분취소소송에서 행정청은 당초의 처분사유와 다른 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하여 주장할 수 있는지 여부

2. 처분청은 행정처분취소소송에서 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 전혀 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장할 수 없다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

가. 원고는 1993.4.경 경북 경남군 남산면 전지리 188의 1 답 1,698m2, 같은 리 189 답 542m2 및 같은 리 190 답 430m2 토지(이하 “이 사건 토지”라고 한다.) 위에 제재소를 건립하기 위하여 피고에게 중소기업창업지원법 제21조 제1항에 따라 중소기업창업사업계획 승인신청을 하였다.

나. 그러나 피고는 농지전용허가권자인 경상북도지사가 (1) 농지전용신청지가 집단화된 농지로서 전용시 인근농지를 잠식하는 등 농지보전에 악영향이 우려되며, (2) 농지전용신청지 일대가 저지대로서 강우시 침수위험지구로서 성토를 할 경우 배수지장으로 인근농지에 피해가 예상되기 때문에 농지인 이 사건 토지를 전용하는 것은 불가하다고 통보해 오자, 1993.5.26. 원고의 위 신청을 승인하지 아니하는 이 사건 처분을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 쌍방의 주장

피고는 위에서 본 불승인사유 외에도 이 사건 토지로부터 약 150m 정도 떨어진 곳에 위 남산면 전지1리의 22세대 주민 80여 명의 상수도수원지가 설치되어 있는데 사질토인 이 사건 토지 위에 원고의 공장이 건립되면 위 상수원이 쉽게 오염될 우려가 있으므로 원고의 위 신청을 불승인한 이 사건 처분은 관계 법령에 비추어 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 (1) 이 사건 토지는 농어촌발전특별조치법 제40조 소정의 농업진흥지역에 속하지 않는 토지이고 그 주변 도로보다 저지대여서 강우량이 많으면 흔히 침수되는 지역이므로 농지로서의 보전가치가 적어 이미 인근토지들이 중소기업공장지대로 개발된 지역이기 때문에 원고의 제재소가 건립된다 하더라도 인근농지를 잠식할 가능성은 희박하고, (2) 또한 이 사건 토지는 농지의보전및이용에관한법률 제4조 제1항 , 그 시행령 제3조 제7호에 정한 “농촌지역주민의 농외소득 증대를 위하여 설치된 중소기업 규모의 공장용지”에 해당한다 할 것이므로 피고는 마땅히 원고의 위 신청을 승인하였어야 할 것인데도 이를 승인하지 않았으니 이 사건 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 위법한 처분이다.

나. 판 단

(1) 중소기업창업지원법 제1조 , 제21조 제1항 , 제22조 제1항, 제2항, 제3항 의 각 규정에 의하면 일정한 범위의 기술집약형 중소기업과 농어촌지역의 중소기업의 창업자는 그 창업을 위한 사업계획서를 작성하여 시장, 군수, 구청장(서울특별시, 직할시의 구청장에 한한다. 이하 “시장 등”이라고 한다.)의 승인을 얻어 사업을 개시할 수 있고, 창업자가 그 사업계획의 승인을 얻은 때에는 위 법 제22조 제1항 각호의 신고, 허가, 인가, 면제, 동의 또는 결정 등의 처분을 받은 것으로 보고, 그 승인을 얻은 공장에 대하여는 건축법에 의한 건축허가 또는 준공검사를 받은 때에는 위 법 제22조 제2항 각호의 허가, 신고, 검사 등을 받은 것으로 보며, 위 법 제22조 제1항, 제2항 각호의 1에 해당하는 사항이 당해 시장 등 외의 다른 행정기관의 권한에 속하는 경우에는 당해 시장 등은 그 다른 행정기관과 협의를 거쳐야 하며 협의가 이루어지지 않는 경우에는 창업심의회의 심의를 거쳐 그 승인 여부를 결정한다고 되어 있는바, 여기서 시장 등의 중소기업 창업사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건이 일의적으로 규정되어 있지 아니하는 이상 행정청의 재량행위에 속하는 것이라 할 것이므로, 신청된 행정행위의 내용이 다른 관계 법령에 의하여 보호되어야 할 중대한 공익을 침해하는 것으로 인정되면 시장 등은 그 승인을 거부할 수 있다고 보아야 함은 물론이다( 대법원 1994.6.24. 선고, 94누1289 판결 참조).

그러나 신청된 행정행위의 내용이 창업지원이나 창업절차의 간소화 등을 통하여 농어촌지역에서 중소기업의 창업을 촉진함으로써 중소기업의 발전과 지역간의 균형 있는 성장을 도모하려는 위 법의 입법목적에 반하지 아니하고, 그 중소기업의 창업과정에서 위 법 제22조 제1항, 제2항 각호 소정의 관계 법령에 의하여 보호되어야 할 중대한 공익을 침해할 위험이 없는 경우에는 시장 등으로서는 정당한 사유 없이 자의적으로 그 창업사업계획을 불승인하여서는 아니된다 할 것이다.

(2) 이제 이 사건의 경우를 보건대, 갑 제3,4,5호증, 갑 제6,7,8호증의 각 1,2,3, 갑 제9, 10,11호증의 각 1,2의 각 일부 기재, 증인 류일하의 증언과 이 법원에서의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제6호증의 일부 기재는 믿기 어렵다.

(가) 이 사건 토지는 농어촌발전특별조치법 제40조 소정의 농업진흥지역에 속하지 않는 토지이고, 그 주위의 집단농지와는 도로 및 농로 등 자연적 지형지물에 의하여 경계를 이루고 있을 뿐 아니라 천수답이고 농사가 잘 되지 않는 척박한 토지여서 현재는 포도나무 과수원으로 이용되고 있다.

(나) 이 사건 토지는 그 남쪽 도로보다 약 1m 정도 낮은 저지대로서 비가 많이 오면 침수되는 지역이고 상류쪽으로부터 이 사건 토지를 경유하는 배수로가 설치되어 있지 않으며, 그 북쪽 약 30m 정도 떨어진 곳에는 제방이 축조되어 있는 폭 50m 정도의 오목천이 흐르고 있다.

(다) 이 사건 토지와 서쪽으로 얼마 떨어지지 않은 곳에 있는 같은 면 하대리 290의 1 외 1필지 토지상에는 이미 1993.1.10.경 평화산업기계공장이 건립되어 현재 가동중에 있으며, 이 사건 토지 남쪽 도로 건너편 쪽에 얼마 떨어져 있지 않은 곳에 있는 같은 면 전지리 258, 284, 285의 1에서 5의 각 토지상에도 이 사건 처분 이후인 1994.4.경 기업활동규제완화에관한특별조치법에 의하여 연사제조업, 견 및 인조섬유직물제조업 등을 목적으로 한 공장 3개의 사업계획승인이 난 상태이다.

(라) 원고가 창업하려고 하는 공장은 제재소여서 이 사건 토지 위에 원고의 공장이 건립된다 하더라도 폐수나 수질을 오염시킬 만한 다른 유해물질의 배출은 거의 없을 것으로 예상된다.

(마) 그리고 위 남산면 내에는 공업지역 및 개발촉진지역 중 시설용지지구가 없으므로 경지지역 중 농지로서 보존할 가치가 적은 농지의 일부를 공장용지로 전용하여 그곳에 농외 소득을 증대시킬 수 있는 유망중소기업을 창립하도록 할 필요성도 있다.

위 인정사실에 의하면 이 사건 토지는 농어촌발전특별조치법상의 농업진흥지역에 속한 토지도 아닐 뿐 아니라 척박한 토지여서 농지로 계속 보전하여야 할 필요성이 적은 토지이고 인근 집단농지와 농로, 도로 및 하천 등 지형지물에 의하여 경계를 이루고 있으므로 원고의 공장이 들어선다고 하더라도 인근농지를 잠식하거나 영농에 지장을 줄 우려가 적으며, 이 사건 토지를 경유하는 배수로가 설치되어 있지 않으므로 공장건립을 위하여 이 사건 토지를 성토하는 경우에도 그것을 성토하기 전보다도 더 심하게 인근 농지에 대하여 배수지장으로 인한 피해를 증대시킬 위험은 없다 할 것이며 설사 인근 농지가 침수되게 할 위험성이 있다 하더라도 그것은 이 사건 토지 북쪽에 흐르는 오목천쪽으로 배수로를 설치하고 지하에 배수관을 매설하는 등 적절한 배수시설을 마치면 배수지장으로 인한 인근농지의 피해를 줄일 수 있을 것으로 보이는 점, 이 사건 토지인근에 이미 공장이 들어서 있거나 앞으로 들어설 예정으로 있는 점 및 위에서 본 중소기업창업지원법의 입법취지 등에 비추어 보면 이 사건 토지상에 원고의 공장의 설립을 승인하더라도 다른 관계 법령에 의하여 보호되어야 할 중대한 공익을 침해할 우려가 거의 없다 할 것이므로 피고가 원고의 위 창업사업계획신청을 승인하지 아니한 이 사건 처분은 그 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다 할 것이다.

그리고 피고는 이 사건 소송에 이르러 이 사건 토지 위에 원고의 공장이 건립되면 위 남산면 전지1리의 22세대 주민 80여 명이 사용하는 상수도수원지가 쉽게 오염될 우려가 있어서 원고의 위 신청을 승인할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 일반적으로 행정처분취소소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐이고 기본적 사실관계와 동일성이 전혀 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장할 수는 없다 할 것인바(대법원 1987.7.21. 선고 85누694 판결;대법원 1992.2.14. 선고 91누3895 판결 등 참조), 앞서 본 대로 피고는 이 사건 처분을 하면서 상수원이 오염될 우려가 있다는 사실을 그 처분사유의 하나로 들지 않았을 뿐 아니라 그것은 당초의 처분사유(즉 인근농지의 보전에 악영향을 미치고, 배수지장으로 인한 인근농지의 피해가 우려된다는 점)와 그 기본적 사실관계에 있어서 동일하다고 볼 수 없을 것이며, 설사 그 동일성이 인정된다 하더라도 앞서 본 대로 원고가 창립하려는 공장이 제재소여서 상수원을 오염시킬 우려가 있는 폐수나 유해물질의 배출은 거의 없을 것으로 보이므로 피고의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 처분이 위법하다 하여 이의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정호영(재판장) 김창종 이순동

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