원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 겸 피치료감호청구인(이하 ‘피고인’이라고만 한다)의 이 사건 범행이 정당방위에 해당한다거나, 치료감호의 요건에 해당하지 않는다는 피고인의 주장을 모두 배척한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 정당방위에 관한 사실오인이나 법리오해 또는 오상방위에 해당함에도 이를 간과한 위법, 치료감호의 요건에 대한 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

또한, 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 수사절차에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.

그리고 징역형에 집행유예가 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 직권 판단

기록에 의하면, 피고인은 살인미수로 공소제기됨과 동시에 치료감호가 청구되었고, 제1심법원은 피고사건에 대해 유죄를 인정하고 집행유예의 형을, 치료감호사건에 대해 치료감호 원인사실을 인정하고 치료감호를 선고하면서 치료감호영장을 발부한 사실, 피고사건이 확정되지 아니한 상태에서 피고인은 치료감호영장이 집행되어 2008. 10. 29.부터 계속 보호구금되어 있었고, 피고인은 피고사건과 치료감호사건 모두에 대해 항소 및 상고를 제기하였음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 형법 제57조 에 의하여 보호구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 위 보호구금일수를 전혀 산입하지 아니하였으니, 원심판결에는 법령의 적용을 하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

그러므로 형사소송법 제396조 에 의하여 이 사건에 대하여 직접 판결하기로 한다.

피고인과 변호인의 각 항소이유에 대하여 보건대, 제1심판결이 채용한 증거를 기록에 비추어 보면, 제1항에서 판단한 바와 같이 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 제1심판결에 사실을 잘못 인정하거나 정당방위와 치료감호의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 양형조건이 되는 모든 사항을 참작하여도 제1심의 양형이 부당하다고는 인정되지 아니하므로 항소이유는 모두 이유 없다.

3. 결 론

따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고 형법 제57조 에 의하여 원심판결 선고 전의 보호구금일수 중 60일을 징역형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.