나. 소제기 이후에 작성된 사문서라는 점만으로 당연히 증거능력이 부정되는지 여부(소극)

다. 장손인 갑의 선대분묘가 있는 임야를 을을 거쳐 취득하였다는 병 등은 외지에 거주하고, 그들의 관리인들도 위 임야에서 땔감을 수거하거나 일부 분묘를 벌초하는 정도에 그치고 있다면 병 등이 임야를 점유한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

나. 소제기 이후에 작성된 사문서라는 점만으로 당연히 증거능력이 부정되는 것은 아니다.

다. 장손인 갑의 5대조부의 분묘를 비롯한 5, 6기의 선대분묘가 설치되어 있는 임야를 갑으로부터 양도받았다고 하는 을로부터 증여받았다는 병 등은 임야 소재지가 아닌 외지에 거주하고, 그들의 관리인들이라는 사람들도 위 임야에서 화목 등 땔감을 수거하거나 일부 분묘를 벌초하는 정도에 그치고 있다면 병 등이 임야를 점유한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

자백은 당사자가 자기에게 불이익한 사실을 인정하는 진술로서 상대방 당사자의 진술내용과 일치하거나 상대방 당사자가 이를 원용하는 경우에 성립하는 것이고, 상대방이 이를 원용하지 아니하여 당사자 쌍방의 주장이 일치된 바 없다면 이를 자백(선행자백)이라고 볼 수 없다.

기록에 의하면 원고는 이 사건 소장에서 망 소외 1의 공동상속인으로서의 공유물보존행위를 청구원인으로 내세웠다가, 제1심 제5차 및 제6차 변론기일에서 진술한 1989.5.24.자 청구원인변경서 및 1989.7.3.자 준비서면을 통하여 청구원인을 분재에 의한 소유권이전등기청구권의 보전으로 변경하고 있는바, 피고들은 원고가 위와 같이 청구원인을 변경할 때까지 원고의 주장을 부인하는 데 그치고 공동상속에 관한 원고 주장을 원용한 일이 없어 기록상 쌍방의 진술내용에 일치되는 바가 없으므로 원고의 공동상속에 관한 주장은 이를 자백(선행자백)이라고 볼 수 없는 것이다. 결국 위 주장이 자백에 해당함을 전제로 하는 상고논지는 이유없다.

2. 같은 변호사 정운조의 상고이유 제2점 및 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11의 소송대리인 변호사 손홍익의 상고이유 제1점을 함께 본다.

원심이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 임야는 원래 망 소외 1의 소유였는데 동인이 1943.3.2. 사망하여 소외 2가 장남으로서 동인의 호주 및 재산상속인이 된 후 1979.4.10. 분가한 동생인 원고에게 위 임야를 분재하여 준 사실을 인정한 조치에 수긍이 가고 소론 적시 증거들을 살펴보아도 그 사실인정의 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 없다. 소론 갑 제15호증과 갑 제18호증이 소제기 이후에 작성된 사문서라는 점만으로 당연히 증거능력이 부정되는 것이 아니며 ( 당원 1966.9.27. 선고 66다1133 판결 , 1989.11.10. 선고 89다카1596 판결 참조), 소론이 들고 있는 판례는 원심의 판단에 배치되는 것이 아니거나 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다.

3. 같은 변호사 정운조의 상고이유 제3점을 본다.

기록에 의하여 살펴보면 원심이 1936.경 위 소외 1이 도벌행위로 구속되었을 때 망 소외 3이 위 소외 1의 석방에 필요한 변상금 기타 비용을 대신 지급해 주고 그 대가로 이 사건 임야를 위 소외 1로부터 양도받았고 피고 1 외 3인은 이를 증여와 상속을 통하여 전전취득하였으므로 위 피고들 명의의 등기는 실체관계에 부합하여 유효하다는 위 피고들의 주장을 증거가 없다 하여 배척한 판단에 수긍이 가고 그 증거의 취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 위배하거나 자백의 효력 및 관습법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점 논지도 이유없다.

4. 같은 변호사 정운조의 상고이유 제4점 및 같은 변호사 손홍익의 상고이유 제2점을 함께 본다.

기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 이 사건 임야에는 위 소외 1의 5대조부의 분묘를 비롯한 5, 6기의 선대분묘가 설치되어 있고, 위 소외 1이 큰집의 장손이며, 위 소외 3으로부터 이 사건 임야를 증여받았다는 소외 4, 소외 5, 피고 5 등은 대체로 임야 소재지인 ○○리가 아닌 부산 등 외지에서 거주하였고, 그들의 관리인들이라는 사람들도 위 임야에서 화목 등 땔감을 수거하거나 일부 분묘를 벌초하는 정도에 그치고 있는 사실이 인정될 뿐이며, 달리 피고측에서 이 사건 임야 전체를 점유한 것으로 볼 만한 증거가 없으므로, 원심이 이 사건 임야에 대한 피고측의 점유사실을 부인한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반 또는 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.