나. 합동범의 객관적 요건인 실행행위의 분담의 의미

다. 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 특수강도죄의 실행의 착수시기. 절도범인 또는 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행(협박)을 가한 경우 준강도죄 또는 강도죄와 공무집행방해죄의 죄수

라. 강도강간미수가 중지범의 요건인 자의성을 결여하였다고 본 사례

나. 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다.

다. 형법 제334조 제1항 소정의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것인바, 같은 조 제2항 소정의 흉기휴대 합동강도죄에 있어서도 그 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 경우에는 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다.

라. 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이아니다.

마. 피고인 갑, 을, 병이 강도행위를 하던 중 피고인 갑, 을은 피해자를 강간하려고 작은 방으로 끌고가 팬티를 강제로 벗기고 음부를 만지던 중 피해자가 수술한 지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다면, 강도행위의 계속 중 이미 공포상태에 빠진 피해자를 강간하려고 한 이상 강간의 실행에 착수한 것이고, 피고인들이 간음행위를 중단한 것은 피해자를 불쌍히 여겨서가 아니라 피해자의 신체조건상 강간을 하기에 지장이 있다고 본 데에 기인한 것이므로, 이는 일반의 경험상 강간행위를 수행함에 장애가 되는 외부적 사정에 의하여 범행을 중지한 것에 지나지 않는 것으로서 중지범의 요건인 자의성을 결여하였다.

기록에 의하여 원심이 인용한 1심판결 채용증거들을 살펴보면 원심판시와 같은 피고인들의 각 범죄사실이 넉넉히 인정되고 원심의 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 법리오해로 사실을 오인한 위법이 없다.

형사소송법 제310조 의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다 는 것이 당원의 일관된 견해이므로( 당원 1985.3.9. 선고 85도951 판결 ; 1985.6.25. 선고 85도691 판결 ; 1987.7.7. 선고 87도973 판결 각 참조), 원심이 피고인 A의 범죄사실을 인정함에 있어서 공범인 다른 피고인들의 진술을 증거로 삼았다고 하여 이를 위법이라고 탓할 수 없다.

또 기록에 의하면 1심증거조사절차에서 피고인들은 피고인 각자에 대한 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 각 피의자신문조서의 성립과 임의성을 인정하고 있을 뿐아니라, 피고인들의 수사기관에서의 진술이 소론과 같이 고문 등 강요에 의하여 이루어진 것이라고 의심할 만한 사유를 발견할 수 없으며, 또피고인 A의 범행에 관한 다른 피고인들의 법정진술이 검사의 고문과 협박에 의한 것이라는 소론도 기록상 전혀 근거가 없는 주장에 불과하다.

논지는 모두 이유 없다.

2. 피고인 A 변호인 변호사 B, E의 상고이유 제2점을 본다.

합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다.

원심판시 1의 가 (1)사실에 의하면 피고인들 중 피고인 C가 피해자의 집 담을 넘어 들어가 대문을 열어 피고인 A, F로 하여금 들어오게 한 다음 피고인 F, C는 드라이버로 현관문을 열고 들어가 그 곳에 있던 식칼 두 개를 각자 들고 피고인들 모두가 안방에 들어가서 피해자들을 칼로 협박하고 손을 묶은 뒤 장농설합을 뒤져 귀금속과 현금 등을 강취하였다는 것이므로, 피고인 A가 소론과 같이 직접 문을 열거나 식칼을 든 일이 없다고 하여도 위 원심판시와 같이 다른 피고인들과 함께 행동하면서 범행에 협동한 이상 현장에서 실행행위를 분담한 것이라고 볼 것이다.

원심판결에 이유불비와 강도죄의 합동에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.

3. 같은 상고이유 제3, 4점을 본다.

형법 제334조 제1항 소정의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되는 것이므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것인바, 같은 조 제2항 소정의 흉기휴대 합동강도죄에 있어서도 그 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 경우에는 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다.

원심판시 1의 가 (3)사실에 의하면 피고인들이 야간에 피해자 G의 집에 이르러 재물을 강취할 의도로 피고인 C가 출입문 옆 창살을 통하여침입하고 피고인 F는 부엌방충망을 뜯고 들어 가다가 피해자 시아버지의 헛기침에 발각된 것으로 알고 도주함으로써 뜻을 이루지 못했다는 것이고, 원심판시 1의 나 (1)사실은 피고인들이 야간에 피해자 H의 집에 이르러 피고인 C가 담을 넘어 들어가 대문을 열고 나머지 피고인들이 집에 들어가 피고인 F가 부엌에서 식칼을 들고 방안에 들어가는 순간 비상벨이 울려 도주함으로써 뜻을 이루지 못했다는 것이므로, 피고인들이 위와 같이 야간에주거에 침입한 이상 특수강도죄의 실행에 착수한 것으로서 그 미수범으로서 처단되어야 할 것이고 현장에서 함께 행동한 피고인으로서도 같은 죄책을 져야함은 더말할 나위도 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 이유불비 내지 특수강도죄의 미수에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 이 점논지도 이유없다.

4. 같은 상고이유 제5점을 본다.

절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준 강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이 아니다.

이와 반대되는 소론은 독자적 견해로서 이유없다.

5. 같은 상고이유 제6점을 본다.

원심판시 2의 나 사실에 의하면 피고인들이 강도행위를 하던중 피고인 C와 A는 피해자 I를 강간하려고 작은방으로 끌고가 팬티를 강제로 벗기고 음부를 만지던 중 피해자가 수술한지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다는 것인바, 강도행위의 계속 중 이미 공포상태에 빠진 피해자를 위와 같이 강간하려고 한 이상 강간의 실행에 착수한 것으로 보아야 할 것이고, 피해자의 진술을 비롯한 관계증거의 내용에 비추어 보면 피고인들이 간음행위를 중단한 것은 피해자를 불쌍히 여겨서가 아니라 피해자의 신체조건상 강간을 하기에 지장이 있다고 본데에 기인한 것이므로, 이는 일반의 경험상 강간행위를 수행함에 장애가 되는 외부적 사정에의하여 범행을 중지한 것에 지나지 않는 것으로서 중지범의 요건인 자의성을 결여한 것이라 보아야 할 것이다.

같은 취지에서 중지범감면규정을 적용하지 않은 원심판단은 정당하고 소론과 같은 이유불비 내지 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다.

6. 같은 상고이유 제7점, 피고인 F의 상고이유, 나머지 피고인들의 상고이유 중 양형부당의 점 및 피고인들 변호인 D의 상고이유 제2점을 함께본다.

피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면 원심의 피고인들에 대한 형의 양정은 적절하다고 보여지고 그 형의 양정이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고볼 수 없으므로 이 점에 관한 각 논지는 이유 없다.

7. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.