나. 부동산소유권의 이전에 의한 대물변제의 효력발생시기

나. 대물변제가 채무소멸의 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 이행에 갈음하여 행하는 다른 급여가 현실적인 것이어야 하며 그 경우 다른 급여가 부동산소유권의 이전인 때에는 당사자의 의사표시 또는 인감증명서의 교부만으로는 부족하고 그 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하는 등기를 경료하여야 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 공동 원고인 소외 1과 피고 사이에 1981.6.17 채권자 피고, 주채무자 위 소외 1, 연대보증인을 원고들,채권 금 25,000,000원과 그에 대하여 그 설시와 같은 약정 지연손해금이라고 각 표기하고, 이에 강제집행 인락사항을 기재한 이 사건 공정증서가 작성된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 원고들의 주장 즉 이 사건 공정증서는 위 소외 1이 원고들을 대리할 아무런 권한없이 작성한 것이니 이는 원고들에 대하여 그 효력이 없고 따라서 그 집행력의 배제를 구한다는 주장에 대하여 판단하기를 그 거시증거를 종합하면 원고들은 1981.6. 초순 위 소외 1과 순천시 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 등 3필지의 대지에 가옥 3동을 축조함에 있어 그 건축비중 금 8,000,000원씩을 위 소외 1이 소외 한국주택은행에서 책임지고 융자받아 주기로 하는 내용의 건축도급계약을 체결하고 원고들이 그 융자신청을 위하여 1981.6.17. 위 소외 1에게 원고들의 인감증명서와 인감을 교부하자 위 소외 1은 이를 소지함을 기화로 이 사건 공정증서 작성에 필요한 모든 권한 및 강제집행 인락사항을 위임한다는 원고들 명의의 위임장을 작성하고 원고들을 대리하여 피고와 이 사건 공정증서를 위와 같이 작성한 사실이 인정되니 이러한 사실 관계 아래서는 원고들이 위 소외 1에게 이 사건 공정증서를 작성할 권한을 수여한 것은 아니지만 소외 한국주택은행에 융자신청을 할 대리권만은 수여하였음이 분명하고, 위 소외 1이 이 사건 공정증서 작성 당시 원고들의 인감증명서와 인장 및 위임장등 이 사건 공정증서 작성에 필요한 모든 서류를 구비하여 소지하고 있었으므로 피고로서는 위 소외 1이 원고들을 대리하여 이 사건 공정증서를 작성할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 보아야 할 것이고 위 소외 1이 비록 융자신청의 대리권한을 넘어 이 사건 공정증서를 작성하였다 하여도 이는 표현대리의 법리에 따라 그 효력은 원고들에게도 미친다고 판시하였다.

그러나 공정증서가 채무명의로서 집행력이 있기 위하여 “즉시 강제집행 할 것을 기재한 경우”( 민사소송법 제519조 제3호 단서)이어야 하고 이러한 집행인락 의사표시는 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 소송행위이고 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리 규정이 적용 내지는 준용될 수 없다고 할 것이므로( 당원 1983.2.8 선고 81다카621 판결 참조) 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서는 채권자는 물론 합동법률사무소나 공증인이 대리권이 있는 것으로 믿었는가 아닌가, 믿을 만한 정당한 이유가 있는가 없는가에 관계없이 채무명의로서의 효력은 부정되어야 할 것 인바, 이 사건에 있어 원심은 위 소외 1이 원고들을 대리하여 이 사건 공정증서를 작성할 권한이 없음을 인정하면서도 거기에 민법상의 표현대리의 법리를 적용하여 그 채무명의로서의 효력이 원고들에게도 미친다는 취지로 판시하였음은 공정증서의 집행력 및 표현대리의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이를 지적하는 원고들의 상고논지는 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 그 이유 있다 할 것이다.

(2) 피고의 상고이유에 대한 판단,

원심은 위와 같이 민법상의 표현대리의 법리에 따라 이 사건 공정증서의 효력이 원고들에게도 미친다는 전제아래 원고들의 대물변제항변, 즉 이 사건 공정증서상의 채무는 위 소외 1의 대물변제로 인하여 모두 소멸되었으니 그 집행력의 배제를 구한다는 주장에 대하여 판단하기를 갑 제5호증(등기부등본), 갑 제6호증(가옥증명원)의 각 기재에 그 거시증인의 증언을 종합하면, 위 소외 1이 1981.6.30.경 전남 승주군 (주소 4 생략) 토지와 그 지상건물을 소외 2로부터 매수하여 이를 대금 4,300,000원에 결가하여 피고가 지정한 소외 3에게 대물변제하여 위 소외 3이 이를 점유하고 있으며, 또 위 소외 1은 순천시 (주소 4 생략) 토지와 그 지상건물을 소외 4로부터 매수하여 이를 대금 14,500,000원에 결가하여 피고가 지정한 소외 5에게 대물변제하여 위 소외 5가 이를 점유하고 있는 사실이 인정되니 피고는 결국 이 사건 공정증서상의 채권중 위 도합 금 18,800,000원 부분은 위 소외 1로부터 위와 같이 대물변제 받음으로써 소멸되었다 할 것이므로 그 부분에 대한 집행력은 배제되어야 한다고 설시하였다. 그러나 대물변제가 채무소멸의 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 이행에 갈음하여 행하는 다른 급여가 현실적이어야 되며, 그 경우 다른 급여가 부동산의 소유권을 이전하는 것일 때에는 당사자간의 의사표시 또는 인감증명서의 교부만으로는 부족하고 그 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하는 등기를 경료하여야 된다 고 할 것인데( 당원 1965.9.7 선고 65다1389 판결 참조) 이 사건에 있어 원심이 인용하고 있는 위 갑 제5호증등 그 거시증거를 살펴보아도 원심이 대물변제되었다고 인정한 위 부동산들에 관한 소유권이전등기가 피고나 피고가 지정하는 사람앞으로 경료되었는지 불분명하므로 원심으로서는 위 등기의 경료여부를 심리판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니하였으니 심리미진 또는 대물변제에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 이는 위 특례법 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이를 지적하는 피고의 상고논지는 이유 있다.

(3) 그러므로 원고들 및 피고의 상고는 모두 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.