가. 사실오인 내지 법리오해

① 피고인은 피해자 공소외 1에게 채권인 이 사건 골프회원권을 담보로 제공하면서 동산양도담보의 경우를 규정한 공정증서를 작성하였으므로, 피해자가 이 사건 골프회원권에 대한 담보권을 적법하게 취득하였다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 피해자의 사무를 처리하는 지위에 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인에게는 배임죄가 성립되지 않는다. ② 또한, 피고인은 피해자의 대리인으로서 이 사건 골프회원권의 처분권한을 위임받은 공소외 2의 승낙을 받고 이 사건 골프회원권을 처분하였으므로 배임의 고의가 없었다. 그럼에도 피고인에게 배임죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(징역 1년 2월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피해자가 적법한 담보권을 취득하지 못하였다는 주장에 대한 판단

채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 재산권을 양도하는 경우에 그와 같은 양도의 성격이 무엇인지 여부는 단순히 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니라, 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정하여야 할 문제이다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2004두5485 판결 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 2007. 2. 8. 피고인이 피해자에게 이 사건 골프회원권을 점유개정의 방법으로 양도한다는 내용의 양도담보부 금전소비대차계약 공정증서가 작성된 사실을 인정할 수 있으나, 한편 원심 증거들을 종합하여 인정되는 다음 사정, 즉 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 피고인과 피해자는 당시 이 사건 골프회원권을 피고인의 피해자에 대한 채무 3억 원의 담보로 제공하기로 약정하였다는 데 진술이 일치하여 다툼이 없었던 점, 피고인이 2007. 2. 8.경 피해자로부터 2억 원을 차용하면서 피해자에게 골프회원증 원본, 회원입회보증금증서, 위임장, 인감증명서를 교부한 점을 종합하면, 위 2007. 2. 8.자 양도담보부 금전소비대차계약 공정증서의 양식 또는 기재내용에 불구하고 피고인과 피해자 사이에 이 사건 골프회원권에 관하여 유효하게 담보계약이 체결되었다고 할 것이고, 이에 따라 피고인은 담보권자인 피해자를 위하여 담보물인 골프회원권을 담보목적에 맞게 보관·관리할 의무를 부담하므로, 피고인은 피해자의 사무를 처리하는 자라고 봄이 합당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

나. 공소외 2의 승낙을 받아 이 사건 골프회원권을 처분하였으므로 배임의 고의가 없었다는 주장에 대한 판단

① 먼저 피고인이 이 사건 골프회원권을 처분할 당시 공소외 2가 피해자로부터 위 골프회원권의 처분권한을 위임받았는지 살피건대, 피고인은 공소외 2가 어머니인 피해자로부터 이 사건 대여금을 회수하여 쓰라는 허락을 받았다고 진술한 점을 들어 공소외 2가 이 사건 골프회원권 처분권한도 위임받았다고 주장하나, 공소외 2는 피고인이 이 사건 골프회원권을 처분한 후인 2010. 2.경 피해자로부터 피고인에 대한 채권 중 2억 원에 대한 사용권한을 받았다고 진술하였을 뿐이고(증거기록 제299쪽), 피고인이 피해자로부터 금원을 차용하고 이 사건 골프회원권을 담보로 제공할 무렵에도 공소외 2가 연로한 피해자를 대신하여 공증 등 업무처리를 한 사실은 있으나 송금이나 이자 지급 등은 피해자 본인이 하였다고 진술하였으므로(증거기록 제200-201쪽), 당시 피해자가 공소외 2에게 담보물에 관한 처분을 허락하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다.

② 다음으로 피고인이 공소외 2의 승낙을 받고 이 사건 골프회원권을 양도하였는지 살피건대, 피고인은 2008. 8. 말경 공소외 2가 이 사건 골프회원권의 처분을 허락하였다고 주장하나, 공소외 2는 자금상황이 악화된 피고인으로부터 이 사건 골프회원권을 매각하여 달라는 부탁을 받고 피고인을 만난 적은 있으나, 피고인이 살던 집을 담보로 제공하지 않으면 매각에 동의할 수 없다고 말했다고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인의 주장처럼 공소외 2가 대체담보도 확보하지 않은 채 피해자의 채권 3억 원의 주된 담보물인 이 사건 골프회원권을 처분하라고 만연히 허락하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고인은 2010. 1. 5.경, 이미 골프회원권을 매각하였음에도 매각되지 않은 것처럼 속여 공소외 2에게 이 사건 골프회원권의 예탁금 수령에 관한 위임장을 작성해 주기도 한 점 등을 종합하면, 공소외 2가 피고인에게 이 사건 골프회원권의 처분을 허락하였다고 보기도 어려우므로, 결국 배임의 고의가 없다는 피고인의 주장도 받아들일 수 없다.

다. 양형부당 주장에 대한 판단

피고인이 피해자에게 상당한 기간 동안 이자를 지급하였고, 피해 회복을 위하여 적지 않은 노력을 기울였다고 보이는 점, 피해자가 다른 담보물인 부동산에 대한 경매에서 5,800만 원을 배당받은 점은 인정되나, 그럼에도 불구하고 이 사건 범행으로 인한 피해액이 2억 4,800만 원에 이르고, 그 피해가 회복되지 않은 점, 피해자와 합의에 이르지 못한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 지능과 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형 조건들을 모두 고려하면, 원심이 피고인에 대하여 정한 형이 지나치게 무거워서 부당하다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정창근(재판장) 문경훈 박은진

심급 사건

원심판결

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