가. 원고에게,

(1) 피고 1, 3, 4, 2는 연대하되, 피고 1은 2,000,000,000원, 피고 3, 4는 위 2,000,000,000원 중 300,000,000원, 피고 2는 위 300,000,000원 중 150,000,000원,

(2) 피고 1, 3, 2, 5는 연대하되, 피고 1은 2,000,000,000원, 피고 3은 위 2,000,000,000원 중 300,000,000원, 피고 2는 위 300,000,000원 중 150,000,000원, 피고 5는 위 150,000,000원 중 100,000,000원 및

위 각 돈에 대하여 피고 1은 2002. 8. 27.부터, 피고 3은 2002. 7. 30.부터, 피고 2, 5는 각 2002. 7. 28.부터, 피고 4는 2002. 7. 31.부터 각 2006. 10. 25.까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 원고의 피고 1, 5, 2, 3, 4에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 제1심 판결의 피고 6에 관한 부분 중 위 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 위 피고에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송총비용 중 원고와 피고 1, 5, 3, 2, 4 사이에 생긴 부 분은 이를 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 위 피고들의 각 부담으로 하고, 원고와 피고 6 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.

4. 제1항의 금원지급을 명한 부분 중 제1심에서 가집행이 선고되지 아니한 부분은 가 집행할 수 있다.

원고에게, 피고 1, 5, 2, 3은 연대하여 4,032,569,973원, 위 피고들과 연대하여 위 돈 중 피고 4는 2,046,072,987원, 피고 6은 1,986,496,986원 및 이에 대하여 각 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고

제1심 판결 중 아래에서 피고들에게 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.

원고에게, (1) 피고 2는 4,032,569,973원, (2) 피고 2와 연대하고 피고 1, 5, 3은 연대하여 위 돈 중 3,218,905,776원, (3) 위 피고들과 연대하여 위 4,032,569,973원 중 (가) 피고 4는 1,640,761,513원, (나) 피고 6은 1,578,144,263원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고 1, 5, 3, 4, 6

제1심 판결 중 위 피고들 패소부분을 모두 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 위 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

가. 당사자들의 지위

(1) 원고는, 주식회사 한국상업은행과 주식회사 한일은행이 1999. 1. 4. 합병하면서 주식회사 한빛은행으로 되었다가 2002. 5. 20. 주식회사 평화은행의 은행업무 부문을 분할 합병하면서 현재의 상호로 변경한 금융기관이다.

(2) 주식회사 고합은 1966. 1 24. ‘고려합섬 주식회사’라는 상호로 합성섬유 제조·가공 및 판매업 등을 목적으로 설립된 후 1996년 3월경 현재의 상호로 변경된 회사로서, 고합물산 주식회사, 고려석유화학 주식회사, 고려종합화학 주식회사(위에서 열거한 4개 회사는 공정 및 판매단계를 구분하여 별개 법인의 형식으로 설립되었을 뿐 실질적으로는 1개의 회사와 같이 운영되었다. 이하 각 ‘주식회사’ 명칭은 생략한다) 등의 13개 계열사가 속하여 있는 통칭 ‘고합그룹’(이하 ‘그룹’이라고만 한다)의 지주회사이다.

(3) 피고 1은, 그룹의 ‘회장’으로서 1998년 11월경 고합이 기업개선작업(work-out) 대상기업으로 선정될 때까지 그룹의 경영 전반을 총괄하면서 실질적으로 기업경영에 관한 의사결정을 하고, 회계 및 자금조달 업무 등을 지시·감독하였는바, 고합의 법인등기부상으로는 1973. 10. 18.부터 2001. 12. 31.까지 이사로 재직함과 동시에 1974. 2. 28.부터 1989. 2. 28.까지 및 1999. 6. 19.부터 2001. 12. 31.까지 각 대표이사로 재직한 것으로 등재되어 있었다.

(4) 피고 5는, 1994. 2. 28.부터 1996. 2. 29.까지는 고합의 이사, 1996. 2. 29.부터 1998. 3. 25.까지는 고합의 감사로 각 재직하였다.

(5) 피고 2는, 1990. 2. 27.부터 1998. 3. 25.까지 고합의 이사로 재직하는 동안(법인등기부상으로도 위와 같이 등재되어 있었다) 상무(1991년경부터) 및 전무(1996년 1월경부터)의 직책으로 고합의 재정관리 업무를 담당하면서 고합의 회사채 발행, 주주총회 관련 업무를 총괄하였고, 이와 동시에 1996. 1. 1.부터 1998년경까지 그룹 계열사인 고려석유화학의 법인등기부상 이사로 등재되어 있기도 하였다.

(6) 피고 3은, 1977. 10. 18. 이후 고합의 이사로 재직하면서 1996. 1. 3.부터 1999. 6. 19.까지는 대표이사로 재직하였는바, 위 대표이사 재직기간 동안 ‘대표이사 사장’의 직책으로 근무하면서 고합의 경영 전반을 총괄하였다.

(7) 피고 4는, 1985. 2. 28. 이후 고합의 이사로 재직하면서 1989. 2. 28.부터 1997. 2. 28.까지는 대표이사로 재직하였는바, 위 대표이사 재직기간 동안 ‘대표이사 사장’(1995년 12월경까지), ‘대표이사 부회장’(1996년 12월경까지), ‘대표이사 겸 그룹 부회장’의 직책으로 근무하면서 고합의 경영 전반을 총괄하였다.

(8) 피고 6은 1996년 3월 한국중공업 주식회사의 사장직에서 퇴임한 후 1996. 5. 2. 고합그룹의 회장인 피고 1의 특별자문역으로 입사하여 1996. 5. 31.까지 근무하다가 1996. 6. 1.부터 1997. 4. 2.까지는 고합물산의 회장, 1997. 4. 3.부터 1997. 12. 20.까지는 고합물산의 대표이사 회장으로 근무하였고, 동시에 1997. 1. 4.부터 1997. 12. 20.까지는 고합의 대표이사 회장을 겸직하면서 고합과 고합물산의 경영 전반을 총괄하였는바, 고합의 법인등기부상으로는 1997. 2. 28. 대표이사에 취임하여 1997. 12. 20. 사임하였고, 1998. 6. 30.에는 이사직에서도 사임한 것으로 등재되어 있었다. 피고 6은 위와 같이 고합의 대표이사로 근무할 당시 피고 3과 함께 공동 대표이사로서 업무를 수행하였는데, 피고 3은 재무, 경리, 영업, 생산 등 일반 경영업무를, 피고 6은 해외공장 건설 및 설비 등의 업무를 주로 수행하였다.

나. 고합의 분식회계 및 허위 재무제표 작성 등

(1) 고합의 재정상태

중국과 그밖의 아시아 후발 개발도상국가들은 1980년대 후반부터 화학섬유공장을 신설하거나 증설하는 방법으로 저렴한 가격의 합성섬유를 생산하여 국제시장에 수출하기 시작하였고, 그 결과 고합이 제조·판매하는 합성섬유는 국제시장에서의 가격경쟁력을 상실하게 되어 수출 물량이 급격하게 감소되었다.

또한 국내시장에서도 다른 기업들이 다투어 화학섬유업계에 진출함으로써 설비 및 생산과잉의 상태가 되었고, 과당경쟁으로 인한 화학섬유 가격의 급격한 하락 현상이 지속됨으로써 고합은 1989년경부터 계속적인 적자 상태를 면하지 못하는 등, 1990년대 중반 고합의 기업 경영환경은 최악의 상태에 이르게 되었다.

더욱이 고합은 적절한 시기에 설비투자를 시행하지 아니하여 기계설비 등이 노후되었고, 이로 인하여 생산성과 품질경쟁력이 떨어져 영업수익이 급감하였으며, 만성적인 적자로 인하여 차입금에 의존하여 소요자금을 충당할 수밖에 없게 됨으로써 이자 부담이 늘어나는 등 고합의 채산성이 악화된 결과, 1989년경부터 발생한 적자는 계속하여 누적되고 있었다.

(2) 분식회계 등

고합의 실질적 경영자인 피고 1은 위와 같은 고합의 경영상황 및 재정상태를 외부에서 알게 될 경우에 발생할 것으로 예상되는 상장법인 재무관리규정에 따른 유가증권 발행 제한, 금융기관으로부터 자금 차입의 어려움, 대출금 회수 등의 불이익을 우려한 나머지, 1996년 1월부터 1997년 2월까지 당시 고합의 공동 대표이사였던 피고 3, 4에게 고합의 부실현황을 숨기는 내용의 재무제표를 작성·공시할 것을 지시하였고, 이에 피고 3, 4는, 허위로 작성된 재무제표를 이용하여 금융기관으로부터 자금을 대출받거나 회사채 발행에 대한 지급보증을 받을 목적으로, 아래와 같이 고합의 제30기(1995. 1. 1. ~ 1995. 12. 31.; 이하 ‘1995 회계연도’라 한다) 및 제31기(1996. 1. 1. ~ 1996. 12. 31.; 이하 ‘1996 회계연도’라 한다) 재무제표를 각 작성·공시하였으며, 1995 회계연도 재무제표의 공시 당시와 1996 회계연도 재무제표의 작성및 공시 당시 고합의 감사로 재직하고 있던 피고 5는 그와 같은 허위 재무제표의 작성 또는 공시행위를 제지하지 아니하였다.

(가) 제30기(1995 회계연도)

1996년 2월경 부사장이던 소외 1 등을 통하여 회계담당 실무자들에게 지시하여, 고합의 1995 회계연도 말 현재의 자산은 1조 4,284억 7,600만 원(백만 원 미만의 단위는 버림, 이하 같음), 부채는 1조 5,073억 6,600만 원, 자본은 (-)789억 1,000만 원, 당기순이익이 (-)2,063억 8,300만 원이었음에도, 1995 회계연도에 새로 발생한 영업외 비용인 지급이자 398억 8,000만 원과 영업비용인 매출원가 등 1,770억 9,200만 원을 자산 항목인 건설가계정으로 계상하고, 이미 1994 회계연도까지 허위로 작성한 자산 과대계상분 1,045억 7,400만 원을 그대로 유지하는 방법으로 합계 3,207억 4,600만 원의 자산을 과대계상함으로써, 고합의 1995 회계연도 말 현재 자산이 1조 7,353억 원, 부채가 1조 5,073억 6,600만 원, 자본이 2,279억 3,400만 원, 당기순이익이 47억 6,200만 원인 것처럼 대차대조표 및 손익계산서 등 재무제표를 허위로 작성하여, 그 재무제표에 대하여 1996. 2. 17. 외부감사인인 세동회계법인으로부터 ‘적정의견’의 감사보고를 받은 후 같은 해 2. 29. 고합의 제30기 정기주주총회에서 승인된 것을 같은 해 3. 8. 매일경제신문에 공시하였다.

(나) 제31기(1996 회계연도)

1997년 2월경 소외 1을 통하여 회계담당 실무자들에게 지시하여, 고합의 1996 회계연도 말 현재의 자산은 1조 7,886억 4,700만 원, 부채는 2조 2,151억 3,600만 원, 자본이 (-)4,264억 8,900만 원, 당기순이익이 (-)3,442억 2,700만 원이었음에도, 1996 회계연도에 새로 발생한 영업외 비용인 지급이자 411억 3,200만 원과 영업비용인 매출원가 등 3,164억 5,000만 원을 자산 항목인 건설가계정으로 계상하고, 이미 1995 회계연도까지의 허위로 작성한 자산 과대계상분 3,207억 4,600만 원을 그대로 유지하는 방법으로 합계 6,783억 2,800만 원의 자산을 과대계상함으로써, 고합의 1996 회계연도 말 현재의 자산이 2조 1,960억 4,900만 원, 부채가 1조 9,632억 5,800만 원, 자본이 2,327억 9,100만 원, 당기순이익이 82억 900만 원인 것처럼 대차대조표 및 손익계산서 등 재무제표를 허위로 작성하여, 그 재무제표에 대하여 1997. 2. 17. 위 세동회계법인으로부터 ‘적정의견’의 감사보고를 받은 후 같은 해 2. 28. 고합의 제31기 정기주주총회에서 승인된 것을 같은 해 3. 10. 매일경제신문에 공시하였다.

다. 고합의 회사채 발행 및 원고의 보증

(1) 그룹 회장인 피고 1 및 고합의 공동대표이사인 피고 3, 4는 1997. 1. 10.경, 고합이 1994. 2. 7. 발행한 제135회 회사채{액면금 50억 원, 상환일 1997. 2. 7., 보증기관 합병 전 한일은행(이하 ‘원고’라 한다), 1994. 2. 28. 발행한 제136회 회사채(액면금 100억 원, 상환일 1997. 2. 28., 보증기관 제일은행), 1994. 3. 14. 발행한 제137회 회사채(액면금 140억 원, 상환일 1997. 3. 14., 보증기관 원고)의 각 상환일이 가까워지자 위 각 회사채의 상환을 위하여(이른바 ‘차환’), 원고의 담당직원에게 위와 같이 허위로 작성된 재무제표 및 이에 대한 적정의견이 표시된 외부감사보고서를 제출하는 방법으로 원고의 보증을 받아 1997년 1월 및 3월 두차례에 걸쳐 각 액면금을 100억 원으로 하는 제185회 및 제188회 회사채를 발행하기로 결정하고, 당시 고합의 재정관리 담당 전무이사인 피고 2가 이와 같은 회사채 발행에 관한 일체의 업무를 진행하기로 하였다.

(2) 이에 피고 2는 고합의 재정관리부장 소외 2 등 실무 직원들을 지휘하여 고합의 회사채 발행업무를 진행함에 있어, 1997년 1월 하순경 원고에게 위와 같은 차환자금의 용도에 사용하기 위한 고합의 회사채 발행계획을 알리면서, 먼저 실제로 제185회 보증사채 발행 안건을 심의하기 위한 고합의 이사회가 개최되거나 위 안건에 관한 이사들의 서면 동의가 없었음에도 미리 위임받아 보관하고 있던 고합 이사들(감사인 피고 5 포함)의 도장을 이용하여 1997. 1. 17.자로 위와 같은 차환자금 용도를 위한 제185회 보증사채 발행에 대한 이사들의 의결이 있은 것처럼 이사회의사록을 작성한 다음 이와 함께 위와 같이 허위로 작성·공시된 고합의 1995 회계연도 재무제표와 이에 대한 적정의견이 표시된 외부감사보고서 및 기타 필요서류를 원고의 담당직원에게 제출하며 ‘여신승인신청’의 형식으로 고합이 발행할 제185회 회사채에 대한 원고의 지급보증을 신청하였다.

(3) 이와 같은 고합으로부터의 회사채 지급보증 신청을 받은 원고는, 마침 1997. 1. 13.을 기준으로 기여도와 신용도의 관점에서 측정한 고합에 대한 기업고객평점이 100점 만점에 57.9점(지급보증이 가능한 점수는 40점 이상이다)이었던 데다가, 위와 같이 분식된 고합의 1995 회계연도 재무제표에 의하여 본 1997. 1. 25. 현재의 재무상황과 기타 여러가지 상황을 종합하여 파악한 후, 고합이 고합그룹의 주력업체로서 합성수지 부문에 집중적인 투자를 실시한 결과 위 부문이 1995년 중 급격한 매출신장을 보이며 주력사업으로 부상하여 당기순이익 48억을 시현하는 등 양호한 경영 상태를 보이고 있고, 이와 같이 영업으로부터의 자금 창출이 꾸준히 이루어지고 있는 점을 고려하여 볼 때 고합이 100억 원의 회사채를 상환할 수 있는 능력이 있는 것으로 판단될 뿐만 아니라, 위 금액의 회사채발행은 상법에 의한 사채발행 가능액{(고합의 순자산액 × 4) - 미상환 사채총액)}의 범위 안에 있다고 판단한 나머지, 곧 만기가 도래하는 고합의 위 제135회 회사채의 원리금을 상환하는 것을 조건으로 고합이 신청한 지급보증을 승인하기로 결정하여, 1997. 1. 24. 고합이 액면금을 100억 원, 상환일을 2000. 1. 30., 이율을 연 11%, 인수기관을 대우증권과 고려증권(원고는 위 인수기관과 별도로 ‘보증사채 총액인수 및 매출계약’을 체결하였다)으로 하여 발행·교부하는 제185회 회사채의 원금 및 이자에 대하여, 만일 원고가 위 회사채의 원리금을 대위변제할 경우에 발생하는 고합에 대한 구상금채권의 지연손해금율을 19%로 정하여 지급보증약정을 체결하였다.

(4) 고합은 이와 같은 원고의 지급보증 하에 1997. 1. 30. 제185회 회사채를 발행하여 확보한 100억 원 중 50억 원은 같은 해 2. 4. 원고가 기보증한 위 제135회 회사채를 상환하는 데에 사용하고, 나머지 50억 원은 같은 해 2. 28. 제일은행이 기보증한 위 제136회 회사채를 상환하는 데에 사용하였다.

(5) 원고가 위와 같이 분식된 1995 회계연도 재무제표를 기초로 판단한 고합의 재무구조 및 경영상태를 믿고 고합의 제185회 회사채에 대한 지급보증을 승인함에 있어서, 위에서 본 고합의 계획에 따라 1997년 3월 차환자금 조달을 위한 제188회 회사채를 발행하게 되면 이를 원고가 이미 지급보증한 고합 발행의 위 제137회 회사채 140억 원의 상환에 사용할 것을 조건으로 부가함으로써, 특별한 사정이 없는 한 고합이 장차 발행할 제188회 회사채에 대하여도 원고가 지급보증하기로 잠정적으로 결정하였었는바, 이에 피고 2는 고합의 1996 회계연도 재무제표에 대한 외부감사를 마친 후인 1997년 2월 하순경 위 제185회 회사채 발행의 경우와 마찬가지로 형식적으로 작성한 1997. 1. 17.자 및 1997. 3. 4.자 이사회의사록과 함께 위와 같이 허위로 작성된 고합의 1996 회계연도 재무제표와 이에 대한 적정의견이 표시된 외부감사보고서 및 기타 필요서류를 원고의 담당직원에게 제출하며 ‘여신승인신청’의 형식으로 고합이 발행할 제188회 회사채에 대한 원고의 지급보증을 신청하였다.

(6) 이와 같이 재차 고합으로부터 회사채 지급보증 신청을 받은 원고는, 이미 고합의 1995 회계연도 재무제표를 기초로 한 제185회 회사채 발행에 대한 지급보증 심사를 통하여 고합의 경영상태 및 재무구조가 우량한 것으로 평가하고 있었던 데다가, 1997. 3. 10.을 기준으로 측정한 고합에 대한 기업고객평점이 59점으로 상승되었으며, 위와 같이 당기순이익 82억 원이 시현된 것으로 분식된 고합의 1996 회계연도 재무제표(아직 공시되기 전의 상태임)에 의하여 본 재무상황을 추가로 고려하여 보더라도 고합이 추가발행할 100억 원의 회사채를 상환할 수 있는 능력이 있는 것으로 판단될 뿐만 아니라, 위 금액의 회사채발행은 상법에 의한 사채발행 가능액 범위 안에 있다고 판단한 나머지, 곧 만기가 도래하는 고합 발행의 위 제137회 회사채의 원리금을 상환하는 것을 조건으로 고합이 신청한 지급보증을 승인하기로 결정하여, 1997. 3. 7. 고합이 액면금을 100억 원, 상환일을 2000. 3. 14., 이율을 연 11%, 인수기관을 한일증권(원고는 위 인수기관과 별도로 보증사채 총액인수 및 매출계약을 체결하였다)으로 하여 발행·교부하는 제188회 회사채의 원금 및 이자에 대하여, 만일 원고가 위 회사채의 원리금을 대위변제할 경우에 발생하는 고합에 대한 구상금채권의 지연손해금율을 19%로 정하여 지급보증약정을 체결하였다.

(7) 고합은 이와 같은 원고의 지급보증 하에 1997. 3. 14. 제188회 회사채를 발행하여 확보한 100억 원 중 70억 원은 같은 날 원고가 기보증한 위 제137회 보증사채를 상환하는 데에 사용하고, 나머지 30억 원은 같은 해 4. 18. 고합이 3년 전 발행한 바 있는 제138회 무보증 회사채(액면금 100억 원, 상환일 1997. 4. 18.)를 상환하는 데에 사용하였다.

(8) 위와 같이 고합의 대표이사 또는 이사들이 허위의 재무제표를 이용하여 원고로부터 2차례에 걸쳐 회사채의 지급보증을 받을 당시 고합의 감사로 재직하고 있던 피고 5는 그와 같은 대표이사 또는 이사들의 행위를 제지하지 아니하였다.

라. 대위변제 및 기업개선약정

(1) 고합은 외환위기 및 차입금 과다에 따른 유동성 악화로 인하여 1998. 7. 14.경 기업개선작업(work-out) 대상기업으로 지정되었고, 이에 원고는 고합이 발행한 위 제185회, 제188회 회사채의 각 사채권자들에게, 제185회 회사채에 대하여는 2000. 2. 28.에 101억 7,600만 원, 제188회 회사채에 대하여는 2000. 3. 3.에 102억 9,200만 원을 각 사채의 원금 및 이자로서 대위변제하였다.

(2) 그 후 1998. 11. 21. 원고를 포함한 고합의 채권자들과 고합 사이에 체결된 기업개선약정에 따라, 원고의 고합에 대한 위 각 회사채 지급보증약정에 따른 구상금채권은 고합에 대한 일반대출채권으로 전환되어 2004. 12. 31.까지 상환이 유예되었는데, 현재까지 그 회수 가능성이 불투명한 상태이다.

[증거] 갑 제1호증의 1, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 3, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 3, 4, 5, 7, 8, 갑 제6호증의 1, 3 내지 7, 갑 제7호증의 1, 2, 4, 8, 9, 갑 제8호증의 1 내지 9, 갑 제9호증의 1 내지 4, 갑 제10, 11호증의 각 2, 갑 제12호증의 1, 3, 갑 제13호증의 1, 2, 3, 갑 제14호증의 1, 갑 제17호증의 4 내지 8, 갑 제18호증, 갑 제19호증의 1, 2, 갑 제22호증, 갑 제24호증의 1, 2, 갑 제33호증, 을-가 제5, 6호증, 을-가 제7호증의 1 내지 5, 을-가 제8 내지 13호증, 을-나 제1, 3, 4, 5, 12, 20, 21, 27호증, 을-나 제28, 29호증의 각 1, 2, 을-다 제1호증, 을-다 제2호증의 1, 을-다 제3호증, 을-다 제4호증의 1, 2, 을-바 제1, 2, 5, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 상법 제401조 및 제404조 에 의한 손해배상책임의 발생 여부에 대한 판단

가. 악의 또는 중과실에 의한 임무해태 행위 인정 여부

(1) 피고 1, 3에 대하여

고합이 1995 회계연도 및 1996 회계연도에 관한 재무제표를 작성, 공시할 당시 피고 1은 고합의 회장, 피고 3은 대표이사 사장으로 근무하면서 모두 고합의 법인등기부상 이사 또는 대표이사로 등재되어 있었던 자로서, 재무제표를 작성·공시할 때에는 기업회계기준에 따라 결산일 현재 회사의 재무상태와 손익상황을 정확하게 표시하여야 할 의무에 위배하여, 고합의 1995, 1996 회계연도 결산 결과 모두 당기순손실이 발생하였다는 점을 알고 있었는데도 고합의 신용자금의 원활한 차입을 위하여 공모하여, 피고 1은 피고 3에게 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제13조 가 정한 회계처리기준에 위반하는 분식회계를 행할 것을 지시함으로써 위 2개 회계연도의 분식결산을 주도하였고, 피고 3은 피고 1의 지시에 따라 위와 같이 분식된 재무제표의 작성에 가담하고 나아가 그와 같이 허위로 작성된 재무제표를 이용하여 사채발행 한도를 충족하는 것처럼 제185회 및 제188회 보증사채를 발행할 것을 결정하였는바, 위 피고들의 위와 같은 행위는 악의에 의한 이사의 임무해태 행위에 해당하므로, 뒤에서 보는 다른 손해배상 요건이 갖추어질 경우 상법 제401조 제1항 에 의하여 위 피고들은 연대하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

(2) 피고 4에 대하여

고합이 1995 회계연도에 관한 재무제표를 작성, 공시할 당시 피고 4는 고합의 대표이사 부회장의 직책으로 근무하면서 고합의 법인등기부상 대표이사로 등재되어 있었던 자로서, 재무제표의 작성·공시에 관한 기업회계기준에 위배하여, 고합의 1995 회계연도 결산 결과 당기순손실이 발생하였다는 점을 알고 있었는데도 피고 1의 지시에 따라 위와 같이 분식된 재무제표의 작성에 가담하고 나아가 그와 같이 허위로 작성된 재무제표를 이용하여 사채발행 한도를 충족하는 것처럼 제185회 보증사채를 발행할 것을 결정하였는바, 피고 4의 위와 같은 행위 역시 악의에 의한 이사의 임무해태 행위에 해당하므로, 뒤에서 보는 다른 손해배상 요건이 갖추어질 경우 상법 제401조 제1항 에 의하여 연대하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(원고는 위 피고에게는 위 제185회 회사채의 지급보증과 관련한 손해에 대하여만 그 책임을 묻고 있다).

(3) 피고 2에 대하여

피고 2는 고합의 제185회 및 제188회 보증사채 발행 당시 재정관리 담당 전무이사로 근무하며 고합의 회사채 발행 및 주주총회 관련 업무를 총괄하면서 고합의 법인등기부상으로도 이사로 등재되어 있었던 자로서, 앞에서 인정한 위 피고의 이사로서의 근무기간 및 담당업무 등에 비추어, 1995, 1996 회계연도 모두 고합에 당기순손실이 발생하였을 뿐만 아니라 누적된 적자로 인하여 자산보다 부채가 많은 상태였으므로, 위 각 회계연도에 당기순이익이 발생하였고 부채보다 자산이 많은 것으로 되어 있는 위 각 회계연도의 재무제표가 분식결산된 것임을 알았거나 조금만 주의를 기울였더라면 이를 알 수 있었다고 보이는데도, 위와 같이 허위 작성된 재무제표를 이용하여 원고의 지급보증 하에 고합의 제185회 및 제188회 회사채를 발행하는 업무를 총괄하였는바, 위 피고의 위와 같은 행위는 악의 또는 중대한 과실에 의한 이사의 임무해태행위에 해당한다 할 것이므로, 위 피고 역시 뒤에서 보는 다른 손해배상 요건이 갖추어질 경우 상법 제401조 제1항 에 따라 다른 이사들과 연대하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

(4) 피고 5에 대하여

(가) 1995 회계연도 분식회계 관련

피고 5가 고합의 1995 회계연도의 분식결산 또는 그와 같이 분식결산된 위 회계연도에 관한 허위의 재무제표를 이용하여 고합의 제185회 보증사채를 발행하는 데 가담하였거나 중대한 과실로 위와 같은 분식결산 또는 보증사채 발행을 방치하였는지에 관하여 보건대, 피고 5는 1996. 2. 29.부터 고합의 감사로 재직하였고, 1995 회계연도의 재무제표는 그 이후인 1996. 3. 8. 공시되었으며, 위 제185회 보증사채는 1997. 1. 30. 발행되었고, 그에 앞서 제185회 보증사채 발행을 의결하는 내용의 1997. 1. 17.자 이사회의사록에 위 피고의 위임에 의하여 맡겨진 위 피고의 도장이 찍혀져 있는 사실은 위 1의 다.항에서 본 바와 같으나, 한편 을-가 제12, 13호증의 각 기재에 의하면 위 피고는 이미 외부감사까지 마친 고합의 1995 회계연도의 재무제표가 주주들에 의하여 승인된 1996. 2. 29.자 제30기 정기주주총회에서 비로소 선임된 사실이 인정되므로, 위 피고가 1995 회계연도 재무제표의 분식결산에 가담하였다거나 분식결산되었음을 알고서도 분식결산된 재무제표가 공시되는 것을 방치하였다고 보기 어렵고, 이와 같이 위 피고가 고합의 1995 회계연도 재무제표의 허위 작성 및 공시에 관여할 수 없었던 이상, 고합의 제185회 보증사채의 발행을 의결한다는 내용으로 형식적으로 작성된 이사회의사록에 위 피고의 도장이 찍혀 있다거나 위 피고가 자인하는 바와 같이 위 보증사채 발행 당시 위 피고는 형식적인 감사에 불과하였을 뿐 감사로서의 업무를 실제로 수행하지는 않았다는 사정이 있다 하더라도, 그러한 사정들만으로는 고합의 1995 회계연도의 재무제표에 터잡아 발행된 제185회 보증사채로 인하여 원고가 입은 손해에 대한 배상책임의 근거가 되는 위 피고의 악의 또는 중대한 과실에 의한 감사로서의 임무해태 행위가 있었다고 볼 수는 없다 할 것이고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다.

따라서, 피고 5가 악의 또는 중대한 과실로 감사로서의 임무를 해태하였음을 전제로 하는 원고의 제185 회사채 지급보증과 관련한 손해배상청구는 더 나아가 살필 필요없이 이유없다.

(나) 1996 회계연도 분식회계 관련

그러나, 고합의 1996 회계연도에 관한 분식회계 및 이에 따른 허위 재무제표의 작성은 피고 5가 감사로 취임한 이후 약 1년이 경과한 무렵에 이루어졌고, 그 당시까지도 위 피고는 감사로서의 업무를 전혀 수행하지 않았음을 자인하는 이상, 위 피고는 감사로서의 임무해태 행위에 대한 책임이 면제될 수 없다.

즉, 피고 5는 위에서 본 바와 같이 1996. 2. 29.부터 고합의 감사로 재직하였는바, 감사는 회사의 업무감사를 주된 직무로 하는 주식회사의 필요적 상설기관으로서 상법 제447조의 3 에 따라 이사로부터 매 결산기에 작성한 재무제표를 제출받아 이에 대한 감사보고서를 작성하는 등 이사의 회계에 관한 업무집행을 감사할 임무가 있고, 또한 상법 제412조 에 의하여 이사의 직무집행을 감사하고 업무감사를 위하여 언제든지 이사에 대하여 영업에 관한 보고를 요구하거나 회사의 재산상태를 조사할 수 있는 권한을 가지는 점에다가, 특히 피고 5는 고합의 감사로 취임하기 전 2년간 고합의 이사로도 근무한 경력이 있음에 비추어 고합에 대한 내·외부 통제시스템이 미흡한 상태임을 잘 알고 있었다고 보이는 점을 보태어 보면, 고합의 이사들이 위와 같이 1996 회계연도에 관한 허위의 재무제표를 작성·공시하는 과정에서 피고 5가 감사로서의 아무런 직무를 수행하지 않고 이를 방치함으로써 결과적으로 이사들이 위 재무제표를 사채상환능력에 관한 심사서류로 제출하여 원고로부터 고합 발행의 제188회 회사채에 대한 지급보증을 받는 임무해태 행위를 용이하게 하였다 할 것이어서, 이는 그 자체로서 중대한 과실로 인한 임무해태라고 할 것이며, 내부업무 분장상 감사 업무를 수행할 수 없었다거나 위 재무제표에 대하여 외부감사인도 적정의견을 표시한 바 있다는 사정을 들어 위 피고가 그 책임을 면할 수는 없다고 할 것이다.

따라서, 피고 5는 고합의 1996 회계연도의 분식회계 및 제188회 보증사채 발행과 관련하여 뒤에서 보는 다른 손해배상 요건이 갖추어질 경우 상법 제414조 제2항 에 따라 원고에 대한 손해배상책임이 있다.

(5) 피고 6에 대하여

피고 6은 1996. 5. 2. 고합그룹의 회장인 피고 1의 특별자문역으로 입사한 후 1997. 1. 4.경부터 고합의 경영 전반을 총괄하는 대표이사 회장의 직책으로 근무하였고, 법인등기부상으로는 1997. 2. 28.부터 1997. 12. 20.까지 대표이사로 재직한 것으로 등재되어 있었음은 위 1의 가.항에서 본 바와 같은바, 우선 피고 6이 앞에서 본 피고 1, 3, 4, 2의 임무해태 행위와 같이 고합의 1996 회계연도의 분식회계와 재무제표의 허위작성·공시 및 이를 이용한 제188회 보증사채의 발행에 적극적으로 관여하였음을 인정할 증거는 전혀 없다.

다만, 피고 6은 고합의 대표이사로서 대외적으로 회사를 대표하고 대내적으로는 업무 전반의 집행을 담당하는 직무권한을 가지고 있는 만큼, 회사업무의 전반을 총괄하여 다른 이사의 직무집행을 감시·감독하여야 할 지위에 있고, 따라서 다른 이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 사유가 있고 조금만 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었음에도 방치한 때에는 이로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이므로, 위 피고가 고합의 1996 회계연도의 분식회계와 재무제표의 허위작성·공시 및 이를 이용한 제188회 보증사채 발행에 직접 관여하지는 않았다 하더라도, 악의 또는 중대한 과실로 다른 이사들의 그와 같은 임무해태 행위에 대한 감시를 소홀히 한 점이 인정된다면, 위 피고 역시 상법 제401조 제1항 에 따른 손해배상책임에서 자유로울 수는 없다 할 것이다.

그러므로 과연 피고 6이 악의 또는 중대한 과실로 대표이사로서의 감시업무를 소홀히 하였는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제4호증의 1, 갑 제6호증의 6, 갑 제7호증의 8, 9, 갑 제12호증의 4의 각 기재에 의하면, 피고 6은 1996년 6월경 고합물산의 대표이사직을 겸직하면서부터 고합물산을 대표하여 그룹 사장단회의에 참석하였고, 위 회의에서 그룹의 전체적인 자금현황을 비롯하여 거의 대부분의 사업부문에서 계속해서 적자를 보고 있다는 상황이 논의되었으며, 1996년도 연말결산 보고서류에 직접 결재하기도 하여, 그 과정에서 고합의 총차입규모가 연 총매출액의 2배가 넘는다거나 경영상 약간의 차질이 있었다는 사정 정도는 알고 있었고, 또한 고합의 ‘제188회 보증사채 발행계획 품의’라는 제목의 1997. 3. 7.자 기안지의 상단 회장 결재란에 같은 해 3. 13. 이를 승인한다는 취지의 결재를 한 사실은 인정되나, 다른 한편 위 1항에서 본 증거들 및 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고 6은 피고 1, 3, 4, 2와 같이 고합에서 장기간 근무한 임원이 아니라 제188회 보증사채와 관련된 회계연도인 1996년 중반에 비로소 입사하여 약 6개월 만에 고합 대표이사의 직무를 수행하게 된 점에 비추어, 피고 6은 고합 내부 사정에 그리 밝았다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 통상적으로 기업 내에서 교묘하고도 은밀하게 행하여지는 분식회계에 관하여 외부영입인사인 위 피고에게까지 사실 그대로의 정보가 제공되었으리라고는 보이지 아니하는 점, ② 피고 6이 1997. 1. 4.경부터 실질적으로 고합 대표이사로서의 직무를 수행하였다고는 하나, 법인등기부상으로는 1996 회계연도의 재무제표가 주주총회에 의하여 승인된 날인 1997. 2. 28. 대표이사에 취임한 것으로 되어 있고, 이는 위 재무제표의 공시일 및 제188회 보증사채의 발행일로부터 각 10일 및 14일 전에 불과하여, 위 피고가 대외적으로 대표이사의 권한을 행사하여 위와 같은 위법행위를 시정하기에는 극히 시간이 짧았던 점, ③ 피고 6이 고합 대표이사로 근무할 당시에도 피고 3 또는 피고 3, 4와 함께 공동 대표이사로서의 업무를 수행하면서, 피고 3, 4는 재무, 경리, 영업, 생산 등 일반 경영업무를, 피고 6은 해외공장 건설 및 설비 등의 업무를 주로 수행하였고, 이에 따라 1996 회계연도 재무제표의 작성, 공시업무는 전적으로 피고 3, 4가 처리하였음은 물론, 제188회 회사채의 발행과 관련한 이사회의사록, 원고에 대한 위 회사채의 지급보증 신청 관련 서류, 원고와 체결된 지급보증약정서 등에도 고합의 대표이사로 모두 피고 3, 4 또는 피고 3만 표시되어 있는 점, ④ 앞에서 본 바와 같이 피고 6이 결재한 ‘제188회 보증사채 발행계획 품의’ 기안지는 그 결재일자가 이미 원고와 고합 사이에 지급보증약정이 체결된 후 회사채 발행을 하루 앞둔 1997. 3. 13.로 되어 있는 점에 비추어 형식적으로 작성된 서류에 불과한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 앞에서 들은 일부 사정들만으로는 피고 6이 위 1996 회계연도 재무제표가 허위로 작성된 것임을 알았거나 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었음에도 대표이사의 감시업무를 소홀히 하여 피고 3, 4, 2의 위와 같은 임무해태 행위를 방치하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

결국 고합 발행의 제188회 회사채에 대한 원고의 지급보증과 관련하여 피고 6이 악의 또는 중대한 과실로 이사 및 대표이사로서의 임무를 해태하였음을 전제로 하는 원고의 위 피고에 대한 손해배상청구는 더 나아가 살필 필요없이 이유없다.

나. 고합의 분식회계와 원고의 회사채 지급보증약정 체결 사이의 인과관계

(1) 금융기관으로서는 당해 기업체의 재무상태 외에도 회사의 성장가능성, 경영자의 관리능력, 시장에서의 지위, 회사채 발행내용 및 조건 등 여러 사항을 종합적으로 심사하여 회사채에 대한 지급보증 여부 등을 결정하여야 하므로, 재무제표에 나타난 기업체의 재무상태가 회사채에 대한 지급보증 여부의 결정을 전적으로 좌우한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그러나 금융기관이 회사가 발행하는 회사채를 지급보증함에 있어서 대상 기업체의 재무상태는 회사채에 대한 지급보증 여부를 결정하는 가장 중요한 요인이고, 대상 기업체의 재무제표는 그 기업의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 증권거래소와 일간신문 등에 공시되는 것이므로, 기업체의 재무제표는 대상 기업체의 신용도와 상환능력 등의 기초자료로서 회사채에 대한 지급보증 여부를 결정하는 데 중요한 요인이라고 보지 않을 수 없다.

(2) 또한, 당기순손실을 당기순이익으로 분식한 경우 이에 따라 기업의 안정성, 수익성 등의 판단기준이 되는 각종 수치가 달라지고, 이러한 수치가 사실대로 반영되었다면 고합에 대한 평가는 달라졌으리라 보이므로, 결국 그와 같은 사정은 원고의 고합에 대한 보증심사에 영향을 미쳤을 것임이 분명하다.

(3) 특히, 상법 제470조 는 사채의 총액은 최종 대차대조표에 의하여 회사에 현존하는 순자산액의 4배를 초과하지 못하도록 규정하고 있는바, 만일 고합의 1995, 1996 회계연도의 재무제표가 모두 사실대로 작성되었다면, 고합으로서는 위 각 회계연도의 순자산액이 (-)상태였으므로 회사채의 발행 자체가 불가능하였을 것이고, 설사 발행되었다 하더라도 상장금융사였던 원고가 법규를 위반하면서까지 지급보증을 하였을 리가 만무하다고 할 것이다.

(4) 피고 1, 3, 4, 2, 5는, 고합의 제185, 188회 각 회사채는 기존에 발행한 제135 내지 138회 각 회사채에 대한 차환발행이었고, 원고는 이와 같은 차환발행에 기하여 계속하여 지급보증한 것으로서 실질적으로는 신규 보증이 아니라 보증기간의 연장에 불과하며, 만일 원고가 위 제185, 188회 회사채에 대한 지급보증을 하지 않았다면 당시 고합의 자금능력 부족으로 말미암아 원고는 제135 내지 138회 회사채의 원리금을 대위변제함으로써 어차피 동액 상당의 손해가 발생하였을 것이므로, 당초의 보증이 적법하게 이루어진 것이라면 차환발행된 제185, 188회 회사채에 대한 지급보증과 분식결산 사이에는 인과관계가 없다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 고합의 제185, 188회 회사채가 차환 목적으로 발행된 것임은 위 1의 다.항에서 본 바와 같으나(단, 일부 차환 대상 회사채의 경우 그 보증기관이 원고가 아닌 것도 있음), 회사채의 차환발행이란 만기시에 회사채의 소지자에 대하여 일단 발행회사가 회사자금으로 회사채를 상환하고 즉시 동일 보증기관으로부터 회사채 지급보증을 받아 다시 동일 금액으로 회사채를 발행하는 것으로, 종전의 회사채 보유자와 새로이 발행하는 회사채 보유자는 서로 다르게 되므로 단순한 보증기간의 연장과는 구별될 뿐더러, 설사 보증기간 연장과 동일하다 하더라도 발행회사의 재무제표를 토대로 차환발행에 대한 지급보증 여부를 결정한 경우에는 그 지급보증시에 검토하였던 재무제표의 부실과 차환발행에 대한 지급보증으로 인하여 발생한 손해와 사이에는 인과관계가 있다고 할 것인데, 원고가 고합의 제185, 188회 회사채 발행에 대한 지급보증약정을 체결함에 있어 고합의 1995, 1996 회계연도 재무제표 등을 토대로 지급보증 여부를 결정한 사실은 위 1의 다.항에서 본 바와 같은 이상, 단지 차환발행이라는 사정을 들어 위와 같은 인과관계의 존재를 부정할 수는 없다 할 것이므로, 위 피고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

(5) 따라서, 고합의 1995, 1996 각 회계연도 재무제표에 대한 분식결산 및 제185, 188회 각 회사채 발행행위와 원고의 위 각 회사채에 대한 지급보증 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다.

라. 소결론

그렇다면 피고 1, 3, 4, 2, 5의 위와 같은 행위는 악의 또는 중과실로 제3자인 원고에 대하여 이사 및 감사로서의 임무를 해태한 경우에 해당하므로, 피고 1, 3, 2는 상법 제401조 제1항 의 규정에 의하여 원고가 고합의 제185, 188회 회사채에 대한 지급을 보증함으로 말미암아 입은 손해를, 위 손해 중 피고 4는 같은 규정에 의하여 제185회 회사채의 지급보증과 관련한 부분을, 피고 5는 상법 제414조 제2항 의 규정에 의하여 제188회 회사채의 지급보증과 관련한 부분을 각 배상할 책임이 있다.

3. 피고 1, 3, 4, 2, 5의 항변에 대한 판단

가. 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2000. 1. 16. 법률 제6108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘외감법’이라 한다) 제17조 제7항 에 따른 소멸시효 항변

(1) 위 피고들은, 고합의 이사 또는 감사인 위 피고들에게 고합의 허위 재무제표 작성으로 인하여 제3자인 원고에 대한 손해배상책임이 인정될 때에는, 상법 제401조 또는 제414조 의 적용이 배제되고, 특별법으로서 “감사인이 회사 또는 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 당해 회사의 이사 또는 감사도 그 책임이 있는 때에는 그 감사인과 당해 회사의 이사 및 감사는 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다”라고 규정하고 있는 외감법 제17조 제4항 만이 적용되어야 하는데, 이와 같은 외감법 제17조 제4항 에서 정한 이사 및 감사의 제3자에 대한 손해배상책임은 같은 조 제7항 의 규정에 따라 그 청구권자가 감사보고서 제출일로부터 3년 이내에 청구권을 행사하지 아니하는 때에는 소멸하는 것인바, 이 사건에 있어서 고합의 1995 회계연도 및 1996 회계연도의 각 분식결산에 의한 최종 감사보고서는 같은 법 제8조 제1항 , 같은 법 시행령 제7조 의 규정에 따라 적어도 각 사업연도 종료 후 6개월 이내인 1996. 6. 30. 및 1997. 6. 30.까지는 제출되었다고 볼 것이므로, 그로부터 각 3년이 경과하였음이 역수상 명백한 2002. 7. 23. 원고가 이 사건 소를 제기한 이상, 원고의 위 피고들에 대한 외감법 제17조 제4항 에 따른 손해배상청구권은 시효완성으로 소멸하였다고 주장한다.

(2) 그러나, 외감법 제17조 제2항 은 감사인의 선의의 투자자에 대한 손해배상책임을 규정한 것이고, 외감법 제17조 제4항 은 감사 대상 회사의 이사 내지 감사에게 다른 청구권원에 기한 손해배상책임이 인정되는 경우에 그 이사, 감사도 감사인과 연대하여 배상할 책임이 있다는 책임의 연대성을 규정한 것에 불과할 뿐 이사, 감사의 손해배상책임의 근거규정이라고는 볼 수 없으므로, 외감법 제17조 4항 이 허위의 재무제표 작성에 관한 이사, 감사의 제3자에 대한 손해배상책임 발생의 근거규정임을 전제로 하는 위 피고들의 위 주장은 나머지의 점에 관하여 살펴 볼 필요없이 이유없다.

나. 민법 제766조 에 따른 소멸시효 항변

(1) 피고 3, 피고 4, 2, 5는, 상법 제401조 및 제414조 의 이사 및 감사의 제3자에 대한 책임은 성질상 민법 제750조 의 불법행위책임에 대한 특칙이어서 그로 인한 제3자의 손해배상청구권 역시 민법 제766조 제1항 에서 정한 3년의 소멸시효기간이 적용된다고 할 것인데, 원고는 1998. 11. 21. 고합에 대한 자산·부채 실사보고서를 토대로 하여 고합 및 고합에 대한 채권자들과 사이에 기업개선약정을 체결하였으므로, 적어도 그 이전에 고합의 분식회계 사실 및 그에 따른 손해발생 사실을 알았다고 할 것이어서, 그로부터 3년이 경과하였음이 역수상 명백한 2002. 7. 23. 원고가 이 사건 소를 제기한 이상, 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 손해배상청구권은 시효완성으로 소멸하였다는 취지로 주장한다.

(2) 그러므로 먼저 상법 제401조 및 제414조 에 따른 제3자의 이사, 감사에 대한 손해배상청구권이 위 피고들의 주장과 같이 3년의 단기소멸시효로 소멸하는지 여부에 관하여 본다.

이사와 감사는 회사의 위임에 따라 회사에 대하여 수임자로서 선량한 관리자의 주의의무를 질 뿐 제3자와의 관계에 있어서 위 의무에 위반하여 손해를 가하였다 하더라도 당연히 손해배상의무가 생기는 것은 아니지만, 상법 제401조 및 제414조 는 경제사회에 있어서의 중요한 지위에 있는 주식회사의 활동이 그 기관인 이사와 감사의 직무집행에 의존하는 것을 고려하여 제3자를 보호하고자 이사와 감사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태하여 제3자에게 손해를 입힌 때에는 위 이사와 감사의 악의 또는 중과실로 인한 임무해태행위와 상당인과관계가 있는 제3자의 손해에 대하여 그 이사와 감사의 손해배상의 책임을 특별히 인정하고 있는 것이다( 대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2490 판결 참조). 따라서 그 요건도 회사의 임무에 관한 이사와 감사의 악의 또는 중과실을 요구하여, 피해자인 제3자의 손해에 관하여 고의·과실을 요구하는 민법상 불법행위책임과는 달리 정하고 있으므로, 민법상 불법행위로 인한 손해배상청구권에 관하여 특별히 3년의 단기소멸시효를 규정한 민법 제766조 가 상법 제401조 및 제414조 에 의한 이사와 감사의 제3자에 대한 책임에 당연히 적용된다고 보기는 어렵고, 오히려 상법이 제401조 및 제414조 에 따른 손해배상청구권에 관하여 아무런 소멸시효기간을 정하고 있지 않은 이상, 제3자의 손해배상청구권의 소멸시효기간은 일반 법정채권과 마찬가지로 10년이라고 봄이 상당하므로( 대법원 1969. 1. 28. 선고 68다305 판결 참조), 상법 제401조 및 제414조 에 기한 손해배상청구권의 소멸시효기간이 3년임을 전제로 한 피고 3, 4, 2, 5의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유없다.

(3) 한편 피고 1, 2는, 고합의 1995, 1996 회계연도의 분식결산 및 고합의 제185, 188회 회사채에 대한 원고의 지급보증 당시 고합의 법인등기부상 대표이사 또는 이사로 등재되어 있지 아니하였으므로 원고에 대하여 상법상 이사로서의 책임을 지지 아니하고 민법 제750조 에 따라 손해배상책임을 진다는 전제에서, 원고의 피고 1, 2에 대한 이 사건 손해배상청구권은 민법 제766조 에 따른 3년의 소멸시효기간의 적용을 받는데, 위와 같이 소멸시효 기산점인 1998. 11. 21.로부터 3년이 경과한 이상 시효완성으로 소멸하였다는 취지로 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 이 사건은 피고 1, 2가 모두 고합의 1995, 1996 회계연도의 분식결산 및 고합의 제185, 188회 회사채에 대한 원고의 지급보증 당시 고합의 법인등기부상 대표이사 또는 이사로 등재되어 있었던 사실이 인정됨에 따라 이를 근거로 위 피고들에 대하여 상법 제401조 에 의한 손해배상책임을 묻는 원고의 청구원인에 기하여 위 피고들이 위 상법상의 책임을 부담함을 인정하는 바이므로, 위 피고들의 위 항변 역시 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다.

다. 공제 항변

위 피고들은, 원고를 포함한 고합그룹의 채권금융기관들이 고합에서 분할된 케이피케미칼을 운영하여 얻은 수익 및 위 케이피케미칼과 그 밖의 고합의 공장 등 자산을 매각한 대금에서 위 피고들의 임무해태 행위로 말미암은 손해를 전보받았으므로, 원고가 전보받은 금액만큼은 손해배상금에서 제외되어야 한다는 취지로 주장하나, 갑 제23, 25, 27 내지 32호증, 갑 제26호증의 1, 2의 각 기재만으로는 원고가 주장하는 바와 같은 운영수익금 또는 자산 매각대금을 통하여 위 피고들의 행위로 인하여 원고가 입은 손해의 전보에 충당하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 피고들의 위 주장은 이유없다.

라. 권리남용 항변( 피고 3)

피고 3은, 원고가 고합에 대한 위 각 회사채지급보증약정으로 말미암아 입은 손해를 고합에 대하여 먼저 그 배상을 구하지 아니하고 전문경영인으로서의 대표이사에 불과하던 위 피고에 대하여 바로 그 배상을 구하는 것은, 그 권리행사가 사회질서에 위반되어 권리남용에 해당한다는 취지로 주장하나, 원고의 이 사건 청구가 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 위 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 원고에게 아무런 이익이 없다거나, 객관적으로 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 만한 아무런 근거가 없으므로, 위 피고의 이 부분 주장은 이유없다.

4. 손해배상의 범위

가. 손해액

위 인정사실에 의하면, 피고 1, 5, 2, 3, 4의 위와 같은 임무해태 행위로 인하여, 원고는 고합의 제185, 188회 회사채에 대한 지급보증약정에 따라 각 사채권자들에게 합계 20,468,000,000원(제185회 10,176,000,000원 + 제188회 10,292,000,000원)의 사채원리금을 대위변제하고도 그 구상금채권이 고합과의 기업개선약정에 따라 일반대출금 채권으로 전환되고 상환기간이 유예되는 등으로 현재까지 고합으로부터 이를 상환받지 못하고 있으므로 위 대위변제금 상당의 손해를 입었다고 할 것인바, 이를 위 피고들의 임무해태 행위와의 인과관계를 기준으로 각 피고들별로 나누어 보면, 위 제185회 회사채와 관련하여서는 피고 1, 2, 3, 4로 인하여 10,176,000,000원, 위 제188회 회사채와 관련하여서는 피고 1, 2, 3, 5(원고가 구하는 바에 따라 피고 4는 제외한다)으로 인하여 10,292,000,000원의 손해를 입은 셈이 된다.

나. 손해배상책임의 제한

(1) 그런데 다른 한편, 은행에게는 위험관리를 통해 건전한 여신기능을 확보함으로써 단순한 영리기업의 측면을 넘어서서 신용질서와 자금중개기능의 효율성을 유지하여 금융시장의 안정과 국민경제의 발전에 이바지해야 하는 공공적 역할을 수행할 책임이 있어, 신용공여 대상자의 신용상태 및 제공한 신용의 회수 가능성에 관하여 보다 고도의 심사 능력과 주의의무를 가질 것이 요구되는 점을 고려하면, 이 사건에서 피고 6을 제외한 나머지 피고들의 원고에 대한 손해배상금액을 정함에 있어서는 원고의 과실을 참작하는 것이 상당하다고 인정된다.

(2) 이에 직권으로 원고의 과실에 관하여 보건대, 위 1항에서 열거한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 고합의 제185, 188회 회사채에 대한 각 지급보증약정을 체결할 당시에 원고가 고합으로부터 확보하여 가지고 있던 물적 담보의 가액은 원고의 고합에 대한 각종 대출금 및 보증채권에 비하여 1,997억 3,100만 원(제185회 회사채 발행시) 및 2,003억 7,700만 원(제188회 회사채 발행시)이나 부족한 상황이었음에도 불구하고, 원고는 위 각 지급보증약정을 체결함에 있어서 피고 1, 3과의 사이에 구상채권에 관한 보증계약을 체결하였을 뿐이고, 물적 담보는 전혀 제공받지 아니한 점, ② 원고는 위 각 지급보증약정을 체결함에 있어서 고합의 신용상태에 관하여 별도로 신용평가를 실시하지 아니한 채, 고합이 고합그룹의 지주회사로 원고의 주거래 고객이고 상장 대기업체라는 점 자체에 높은 점수를 주고, 기존에 지급보증한 회사채 중 일부의 차환을 위하여 위 각 지급보증약정을 체결한 점, ③ 고합의 분식회계는 1989년경 이후부터 계속하여 이루어져 온 사정이 엿보이는데도, 원고는 고합의 주거래 은행으로서 거액의 대출 및 지급보증을 수차례 행하여 오는 과정에서 고합의 분식회계 여부 및 정확한 신용상태에 관하여 철저한 평가를 행하려는 노력을 게을리 한 점이 인정된다.

(3) 따라서, 이러한 원고의 과실과 위 피고들의 임원으로서의 재직기간, 직위 및 업무집행의 구체적인 태양, 위 분식회계 행위 및 회사채 발행에 대한 관여 정도 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 참작하면, 위 피고들의 원고에 대한 손해배상책임은 위 손해액 중, ① 고합의 제185회 보증사채 발행과 관련하여서는 피고 1, 3, 2, 4가 연대하되, 피고 1은 20억 원, 위 20억 원 중 피고 3, 4는 3억 원, 피고 2는 1억 5,000만 원, ② 고합의 제188회 보증사채 발행과 관련하여서는 피고 1, 3, 2, 5가 연대하되, 피고 1은 20억 원, 위 20억 원 중 피고 3은 3억 원, 피고 2는 1억 5,000만 원, 피고 5는 1억 원 정도를 각 부담하는 것으로 제한하는 것이 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 상당하다고 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면 원고에게, ①　고합의 제185회 보증사채 발행과 관련한 손해배상으로 피고 1, 3, 2, 4는 연대하되 피고 1은 20억 원, 피고 3, 4는 위 20억 원 중 3억 원, 피고 2는 위 3억 원 중 1억 1,500만 원, ②　고합의 제188회 보증사채 발행과 관련한 손해배상으로 피고 1, 3, 2, 5는 연대하되 피고 1은 20억 원, 피고 3은 위 20억 원 중 3억 원, 피고 2는 위 3억 원 중 1억 5,000만 원, 피고 5는 위 1억 5,000만 원 중 1억 원 및 위 각 금원에 대하여 각 이 사건 소장 부본의 송달 다음날임이 기록상 명백한, 피고 1은 2002. 8. 27.부터, 피고 3은 2002. 7. 30.부터, 피고 2, 5는 각 2002. 7. 28.부터, 피고 4는 2002. 7. 31.부터, 각 위 피고들이 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2006. 10. 25.까지는 민법이 정한 연 5%, 각 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고 1, 5, 2, 3, 4에 대한 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고, 위 피고들에 대한 나머지 청구 및 피고 6에 대한 청구는 모두 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 피고 1, 5, 3, 4, 2에 관한 부분은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로, 피고 5, 3, 4의 각 항소 및 원고의 피고 1, 2에 대한 각 항소를 각 일부씩 받아들여 위 피고들로 하여금 위 각 인정금원의 지급을 명하는 범위 내에서 이를 변경하는 한편, 역시 일부 결론을 달리 한 제1심 판결 중 피고 6의 패소부분도 부당하므로 위 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 위 피고에 대한 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.