2.사실오인 또는 양형부당을 이유로 원심판결에 대한 상고를 할 수 있는 경우를 “사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건”의 경우로만 제한한 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제383조 제4호(이하 ‘이 사건 형소법 조항’이라 한다)가 과잉금지원칙을 위반하여 당사자의 재판받을 권리를 침해하거나 평등원칙을 위반한 것인지 여부(소극)

2.(1) 헌법 제27조 제1항이 보장하고 있는 “헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리”가 사건의 경중을 가리지 아니하고 모든 사건에 대하여 상고심 재판을 받을 권리를 의미하는 것은 아니며, 심급제도의 형성은 원칙적으로 입법자의 형성의

자유에 속한다.

(2)이 사건 형소법 조항은, 사실인정이나 형의 양정을 전권사항으로 하는 하급심과 법령의 해석⋅적용의 통일을 기하는 상고심 간의 재판기능에 따라 사법자원을적절히 분배하고, 불필요한 상고제기를 방지하며, 하급심의 충실한 재판을 도모하는 동시에 소송경제도 꾀하기 위하여 “사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우”에만 사실오인 또는 양형부당을 이유로 상고할 수 있도록 제한하고 있는바, 이는 정당한 입법목적을 달성하기 위한 필요하고도 합리적인 제한이라 할 수 있고, 한정된 사법자원을 효율적으로 분배하고 상고심 재판의 법률심 기능을 제고할 필요성, 제1심과 제2심에서 사실오인이나 양형부당을 다툴 충분한 기회가 부여되어 있다는 점 등을 감안할 때, 이로 인해 당사자가 입게 되는 불이익과 이로써 달성하고자 하는 공익을 법익형량함에 있어 현저히 합리성을 결하였다고 할 수도 없으므로, 과잉금지원칙에 위반하여 당사자의 재판받을 권리를 침해한 것으로 볼 수 없고, 평등원칙에 위반되지도 아니한다.

⑥ 한약사가 한약을 조제할 때에는 한의사의 처방전에 따라야 한다. 다만, 보건복지가족부장관이 정하는 한약 처방의 종류 및 조제 방법에 따라 조제하는 경우에는 한의사의 처방전 없이도 조제할 수 있다.

⑦ 생략

한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(1995. 3. 15. 보건복지부 고시 제1995-15호)제1조(목적) 이 고시는 약사법 제21조 제7항 및 부칙 제4조 규정에 의한 한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 세부사항을 정함으로써 한약조제 업무의 적정을 기함을 목적으로 한다.

한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(1995. 3. 15. 보건복지부 고시 제1995-15호) 제2조(적용범위) 이 고시는 한약사 및 한약조제 자격이 있는 약사에게 적용한다.

한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(1995. 3. 15. 보건복지부 고시 제1995-15호) 제3조(정의) 이 고시에서 “한약조제지침서”라함은 한의사의 처방에 의하지 아니하고 한약사 및 한약조제자격이 있는 약사가 직접 조제할 수 있는 한약처방의 종류 및 조제방법을 수록한 지침서를 말한다.

한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(1995. 3. 15. 보건복지부 고시 제1995-15호) 제4조(한약조제지침서의 구성) ① 한약조제지침서의 총칙은 별표1과 같다.

② 한약조제지침서에 수재하는 한약처방의 종류는 별표2와 같다.

한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(1995. 3. 15. 보건복지부 고시 제1995-15호) 제5조(한약조제지침서운영위원회의 구성) 한약조제지침서의 수정ㆍ보완 등 주요사항에 대한 보건사회부장관의 자문에 응하기 위하여 한약조제지침서운영위원회를 설치ㆍ운영한다.

한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(1995. 3. 15. 보건복지부 고시 제1995-15호) 부칙

이 고시는 1995. 3. 15부터 시행한다.

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제383조(상고이유) 다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다.

1.～3. 생략

4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때

약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정된 것) 제95조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.～2. 생략

3. 제23조 제2항ㆍ제3항ㆍ제4항ㆍ제6항ㆍ제7항을 위반한 자

4.～10. 생략

② 생략

구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제5조(부정의료업자의 처벌) 「의료법」 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과한다.

구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다.

1. 외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자

2. 의과대학, 치과대학, 한의과대학, 의학전문대학원, 치의학전문대학원, 한의학전문대학원, 종합병원 또는 외국 의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위하여 의료행위를 하는 자

3. 의학ㆍ치과의학ㆍ한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생

②～④ 생략

구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 면허증을 대여한 자

2. 제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항ㆍ제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자

② 제38조 제3항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 헌재 1992. 6. 26. 90헌바25 , 판례집 4, 343헌재 1996. 8. 29. 93헌바57 , 판례집 8-2, 46헌재 1996. 10. 31. 94헌바3 , 판례집 8-2, 466헌재 1997. 10. 30. 97헌바37 , 판례집 9-2, 502대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1705 판결

2. 이○범( 2011헌바389 )대리인 법무법인 한우리담당변호사 고정한 외 2인

당해사건1. 대법원 2009도11928 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자) (2010헌바90)

2. 대법원 2011도13385 사기등 ( 2011헌바389 )

2.형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제383조 제4호는 헌법에 위반되지 아니한다.

가. 사건의 개요

(1) 2010헌바90 사건

청구인 기○호는 한약조제자격을 가진 약사로서 ‘○○약국’이라는 상호로 약국을 개설하여 운영하여 오던 중, 한의사가 아닌 김○성과 공모하여 2006. 9. 18.경부터 2008. 4. 28.경까지 사이에 김○성의 한방진료에 따라 한약을 조제하여 판매하였다는 범죄사실로 기소되어 1심 재판을 거쳐 2009. 10. 16. 의정부지방법원에서 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년 및 벌금 200만 원을 선고받았다(의정부지방법원 2009노784).

청구인 기○호는 위 판결에 불복하여 대법원에 상고하여(대법원 2009도11928) 상고심 계속 중 구 약사법 제23조 제6항 단서, 보건복지부 고시인 ‘한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정’, 형사소송법 제383조 제4호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 신청이 기각되자 2010. 2. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2011헌바389 사건

청구인 이○범은 의사로서 ‘○○의원’이라는 상호로 병원을 개설하여 운영하여 오던 중, 실제 입원치료를 받지 아니한 환자들이 입원치료를 받은 것처럼 요양급여청구서를 허위로 작성하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 편취하였다는 범죄사실로 2011. 1. 13. 수원지방법원 안양지원에서 사기죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받았다(수원지방법원 안양지원 2010고단1595).

청구인 이○범은 위 판결에 불복하여 항소하였으나 항소기각되자(수원지방법원 2011노412), 대법원에 상고한 후(대법원 2011도13385) 상고심 계속 중 형사소송법 제383조 제4호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 신청이 기각되자 2011. 12. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건의 심판대상은, ① 구 약사법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제23조 제6항 단서(이하 ‘이 사건 약사법 조항’이라 한다), ② ‘한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정’(1995. 3. 15. 보건복지부 고시 제1995-15호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다), ③ 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제383조 제4호(이하 ‘이 사건 형소법 조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.

이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 약사법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것)

제23조(의약품 조제) ⑥ 한약사가 한약을 조제할 때에는 한의사의 처방전에 따라야 한다.다만, 보건복지가족부장관이 정하는 한약 처방의 종류 및 조제 방법에 따라 조제하는 경우에는 한의사의 처방전 없이도 조제할 수 있다.

한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(1995. 3. 15. 보건복지부 고시 제1995-15호)

[별지] 기재와 같다.

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것)

제383조(상고이유) 다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다.

4.사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때

[관련조항]

구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것)

제5조(부정의료업자의 처벌) 「의료법」제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과한다.

구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것)

제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지가족부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다.

1.외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자

2.의과대학, 치과대학, 한의과대학, 종합병원 또는 외국 의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위하여 의료행위를 하는 자

3.의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생

제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2.제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항,제27조 제1항, 제33조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자

약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정된 것)

제95조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.

3.제23조제2항·제3항·제4항·제6항·제7항을 위반한 자

2. 청구인들의 주장요지

가. 이 사건 약사법 조항 및 이 사건 고시에 관한 부분(2010헌바90 사건)

(1) 이 사건 약사법 조항 및 이 사건 고시는 한약사나 한약조제약사(이하 ‘한약사 등’이라 한다)가 한의사의 처방전 없이 한약을 조제할 수 있는 경우에 대하여 규정하면서, 한약사 등이 환자로부터 취득할 수 있는 기본적인 정보의 범위와 취득 방법에 대하여 아무런 규정을 두지 않고 있어, 한의사의 처방전 없이 할 수 있는 한약조제행위가 무엇인지 수범자인 한약사 등이 알 수 없도록 하고 있으므로 명확성원칙에 반한다.

(2) 한약사 등이 이 사건 고시에 따라 한의사의 처방전 없이 한약을 조제함에 있어서는 환자 자신의 설명 외에도 환자를 직접 문진하고 그 내용을 작성·보관하는 등의 환자정보를 취득하는 과정이 필수적인데, 이 사건 약사법 조항 및 이 사건 고시는 그와 같은 정보취득마저 금지하고 있으므로, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인 기○호의 직업의 자유를 침해한다.

나. 이 사건 형소법 조항에 관한 부분(2010헌바90, 2011헌바389 사건)

(1) 이 사건 형소법 조항은 사실오인 또는 양형부당을 이유로 대법원에 상고할 수 있는 사건을 ‘사형, 무기, 10년 이상의 징역이나 금고’의 형이 선고된 경우로 한정하고 있다. 그러나 이보다 낮은 형을 선고받은 경우라 하더라도 그것이 의사나 약사 등 전문적 자격이나 면허의 취소 여부, 징계처분 여부 등과 관련되는 경우에는 피고인의 기본권 및 법률적 이해관계에 지대한 영향을 미칠 수도 있으므로, 이보다 낮은 형을 선고받았다는 이유만으로 사실오인 또는 양형부당을 이유로 한 상고를 금지시키는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재판청구권을 침해한다.

(2) 또한 이 사건 형소법 조항은 사형, 무기, 10년 이상의 징역 또는 금고형을 선고받은 자에 비하여 그보다 낮은 형을 선고받은 자를 합리적인 이유 없

이 차별하고 있으므로 평등원칙을 위반한다.

3. 적법요건에 대한 판단

가. 이 사건 약사법 조항의 재판의 전제성(2010헌바90 사건)

헌법재판소법 제68조 제2항에 기한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 하고, 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다.

그런데 청구인 기○호에 대한 이 사건 심판청구의 당해 사건은, 청구인 기○호가 한의사나 한약사 등도 아닌 김○성과 공모하여, 김○성이 환자들을 상대로 문진이나 맥을 짚는 등의 진찰행위를 하고, 청구인 기○호는 김○성이 작성해 준 환자정보지를 기초로 한약을 조제하는 방법으로 영리를 목적으로 한방의료행위를 업으로 하였다는 내용의 형사재판이다. 따라서 위 당해 사건에 적용된 법률조항은 의사 등 자격이 없는 자의 의료행위를 금지하는 구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 제5조 및 구 의료법 제27조 제1항일 뿐이고, 한약사 등이 한의사의 처방전 없이도 조제할 수 있는 한약 처방의 종류나 범위에 대해 규정하고 있는 이 사건 약사법 조항이 아니다.

나아가, 비록 이 사건 약사법 조항에 대하여 위헌결정이 선고되어 청구인 기○호의 이 사건 한약조제행위가 한약사 등이 독자적으로 할 수 있는 한약조제행위의 범주에 해당하는 것으로 된다 하더라도, 공범인 김○성이 한의사가 아니면서 한방의료행위를 한 것에 대해 청구인 기○호가 가공함으로써 ‘무면허의료행위의 공동정범’으로서의 책임을 지게 된다는 점에는 변함이 없으므로(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1977 판결 등 참조), 이 사건 약사법 조항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 주문이나 그 내용 및 효력에 아무런 영향을 미칠 수 없다.

그렇다면 이 사건 약사법 조항은 당해 사건의 재판에 적용된 법률조항이 아닐 뿐만 아니라 위 조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 당해 사건 재판의 주문이나 그 내용 및 효력에 아무런 영향을 미치지 못하는 경우에 해당하므로, 청구인 기○호의 심판청구 중 이 사건 약사법 조항에 관한 부분은 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

나. 이 사건 고시의 헌법소원심판의 대상성(2010헌바90 사건)

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구의 대상은 재판의 전

제가 되는 ‘법률’이지 ‘대통령령이나 규칙’ 등은 그 대상이 될 수 없으므로(헌재 2003. 6. 26. 2001헌바54 , 판례집 15-1, 703, 708-709 등), 청구인 기○호의 심판청구 중 이 사건 고시에 관한 부분 역시 부적법하다.

다. 소결

그렇다면 청구인 기○호의 이 사건 심판청구 중 이 사건 약사법 조항 및 이 사건 고시에 대한 심판청구는 부적법하므로, 이하에서는 이 사건 형소법 조항의 위헌 여부에 대하여만 살펴본다.

4. 본안에 대한 판단

가. 이 사건 형소법 조항의 입법연혁과 의의, 내용

(1) 입법연혁

1954. 9. 23. 제정된 형사소송법 제383조는 상고이유의 하나로 “중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 때”(제15호) 및 “형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때”(제16호)라고만 규정하고 있었으므로, 선고받은 형의 경중에 상관없이 사실오인 및 양형부당을 이유로 대법원에 상고할 수 있었다.

그러다가 1961. 9. 1. 개정된 형사소송법 제383조는 “사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 명백한 법령위반이 있거나 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때”(제4호)를 상고이유로 규정하게 되어, 사실오인과 양형부당을 이유로 상고할 수 있는 사건이 “사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건”으로 제한되었다.

그 후 위 조항은 1963. 12. 13. 다시 개정되면서 “… 명백한 법령위반이 있거나 …” 부분이 삭제되어 현재에 이르고 있다.

(2) 의의 및 내용

(가) 위와 같이 사실오인과 양형부당을 이유로 상고할 수 있는 사건이 “사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건”으로 제한된 것은, 사실인정이나 형의 양정은 사실심 법원에 1차적으로 맡기고 상고심 법원은 법률심으로서 법령 해석‧적용의 통일에 만전을 기한다는 원칙을 확립하는 한편, 중형을 선고받은 피고인의 경우는 특별히 상고를 허용함으로써 그 권리를 보호하기 위한 것이라고 할 수 있다.

(나) 이 사건 형소법 조항이 상고이유로 삼고 있는 ‘중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때’는, 엄격한 증명의 대상이 되는 사실, 즉 구성요건

해당사실과 위법성 또는 책임 조각사유에 관한 사실을 오인하는 경우를 의미한다. 따라서 형의 양정에 있어 전제되는 사실에 관한 사실오인이 있는 때에는 위 ‘사실오인’에 해당하지 않고 ‘형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때’라는 양형부당을 이유로 한 상고사유로 흡수된다.

또한 사실오인이 채증법칙 위반으로 연결될 경우에는 ‘판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때’(형사소송법 제383조 제1호)를 구성하는 경우도 있을 수 있다.

한편, 일반적인 의미에서 ‘형의 양정이 부당하다’고 함은, 법정형 내지 처단형의 범위 내에서의 양형이 너무 무겁거나 가벼워 적정하지 못한 것을 말하며, 형사소송법 제361조의5 제15호에서 규정한 항소이유로서의 양형부당의 개념은 이와 같다. 그런데 이 사건 형소법 조항이 상고이유로 삼고 있는 ‘형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때’란, 형량이 너무 무거워서 적정하지 못한 경우, 즉 양형과중만을 말한다. 이는 이 사건 형소법 조항은 오로지 피고인의 이익을 위하여 있는 것이므로 검사는 이 사건 형소법 조항에 기하여 양형부당, 즉 양형과경을 이유로 상고할 수 없다고 해석되고 있기 때문이다(대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1705 판결 등 참조).

물론 이 때에도 당해 양형이 법정형이나 각종 가중감경사유에 의한 처단형의 범위를 벗어나면 양형부당의 문제가 아니라 앞서 본 ‘판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때’(형사소송법 제383조 제1호)의 문제로 된다.

나. 이 사건 형소법 조항의 재판청구권 침해 여부

(1) 심사기준

헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정함으로써 국민에게 법률에 의한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다.

그런데 재판청구권은 절차적 기본권으로서 그 보장을 위해서는 입법자에 의한 구체적 형성이 불가피하므로 재판청구권의 형성에는 입법자의 광범위한 입법재량이 인정된다고 할 수 있다(헌재 1996. 8. 29. 93헌바57 , 판례집 8-2, 46, 60).

한편, 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법 발견자원의 합리적 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 상반되는 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제이므로 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이며(헌재 1997. 10. 30. 97헌바37 , 판례집 9-2, 502, 518-519), 재판에 있어 모든 사건에 대하여 획일적으로 상소할 수 있게 할 것인지 아닌지 또는 상소

의 사유를 어떻게 규정할 것인지의 문제 역시 입법정책의 문제에 속하는 것이라고 할 수 있다(헌재 1996. 10. 31. 94헌바3 , 판례집 8-2, 466, 474-475).

따라서 이 사건 형소법 조항에서 사실오인이나 양형부당을 이유로 상고할 수 있는 경우를 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건’(이하 이를 ‘10년 이상의 형이 선고된 경우’라고 한다)으로 한정하고 있는 것이 헌법 제37조 제2항이 규정하는 과잉금지원칙을 위반하여 재판청구권을 침해하는지 여부를 심사함에 있어서는, 입법자가 그와 관련한 입법재량을 현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사하였는지 여부를 기준으로 판단하기로 한다.

(2) 판단

(가) 형사재판에 있어 사실인정이나 형의 양정은 사실심 법원에서 행하고, 상고심 법원은 법률심으로서 법령의 해석·적용의 통일을 기하는 것이 그 본래적 기능이라 할 수 있다. 그런데 모든 형사재판에 대하여 사실인정이 잘못되었다거나 형의 양정이 부당하다고 하여 상고할 수 있도록 허용한다면 상고가 남발될 수 있으므로, 중한 형이라 할 수 있는 10년 이상의 형이 선고된 경우에만 사실오인 또는 양형부담을 이유로 상고할 수 있도록 제한한 것은 상고심의 위와 같은 성격을 유지하면서도 사실판단 또는 양형문제에 관한 권리구제를 최종적으로 보장하는 데 필요한 제한이라 할 수 있다.

또한 재판제도에 있어서는 재판의 적정도 중요하지만 재판의 신속도 이에 못지않게 중요한 가치라 할 수 있다. 재판의 적정에 치중하여 여러 심급의 재판을 거듭하여 시간이 지체될수록 그에 소요되는 경비·노력은 비례적으로 늘어나게 되고 결국 당사자의 권리구제에도 충실하지 못하게 되기 때문이다.

결국, 하급심과 상고심의 본질과 기능에 따라 적절하게 사법자원을 분배하고 불필요한 상고제기를 방지하여 소송경제를 도모하기 위하여는 사실오인 또는 양형부당을 이유로 상고할 수 있는 사건을 적절하게 제한할 필요성이 인정되고, 그에 따라 이 사건 형소법 조항이 10년 이상의 형이 선고된 경우에만 예외적으로 사실오인 또는 양형부당을 이유로 상고를 할 수 있도록 허용하는 것은 입법목적 달성을 위한 필요하고도 합리적인 제한이라 할 것이다.

(나)한편, 이 사건 형소법 조항으로 말미암아 사실인정이나 형의 양정이 현저히 잘못되었음에도 불구하고 이를 시정받을 기회를 부여받지 못하는 피고인이 입는 불이익은 결코 작다고 할 수는 없다. 그러나 다음과 같은 측면에서 이 사건 형소법 조항의 재판청구권 제한이 입법재량을 현저히 일탈한 것으로 보기는 어렵다.

우선, 재판은 사실확정과 법률의 해석·적용을 본질로 하므로 사실적 측면

과 법률적 측면에 대하여 법관에 의한 적어도 한 차례의 심리검토의 기회가 보장되어야 하지만, 모든 사건에 대하여 똑같이 세 차례의 법률적 측면에서의 심사 기회를 제공하는 것이 곧 헌법상의 재판을 받을 권리의 보장이라고 할 수는 없는 것이다(헌재 1992. 6. 26. 90헌바25 , 판례집 4, 343, 349-350).

나아가, 하급심 법원은 사실심을, 상고심 법원은 법률심을 원칙으로 한다는 심급제도의 본질과 기능에 비추어 볼 때 입법자가 사실인정이나 형의 양정의 문제에 관하여 상고를 전면적으로 인정하지 아니하고 일정한 제한을 두는 것은 합리적인 제한이라 할 것이다.

특히, 피고인은 제1심과 제2심 형사재판 과정에서 사실오인이나 양형부당을 충분히 다투어서 권리구제를 받을 수 있는 기회가 주어져 있고, 더욱이 원심판결에 존재하는 사실오인 또는 양형부당이 채증법칙 위반이나 양형심리에 관한 법리의 오해로 판결에 영향을 미친 경우에는 ‘판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때’(형사소송법 제383조 제1호)를 상고이유로 하여 상고심 재판을 받을 수 있는 길도 열려 있다.

끝으로, 형사소송에 투입되는 제도적 비용·노력과 상고심 재판을 허용할 경우 얻어질 이익과의 비례적 균형이라는 관점에서 볼 때 상고 제도가 산만하게 이용되기보다는 국민의 법률생활에 있어 크고 중요한 영역의 문제를 해결하는 데 집중적으로 투입·활용되어야 할 공익상의 요청도 간과할 수 없다.

따라서 이 사건 형소법 조항이 ‘10년 이상’의 형을 기준으로 사실오인 또는 양형부당을 이유로 한 상고제기의 가부를 정한 것이, 그로 인해 당사자가 입게 되는 불이익과 이로써 달성하고자 하는 공익을 법익형량함에 있어 현저히 합리성을 결하였다고 할 수는 없다.

(3) 소결

그렇다면 이 사건 형소법 조항이 입법형성권의 한계를 현저히 벗어나 청구인들의 재판청구권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

다. 이 사건 형소법 조항의 평등원칙 위반 여부

이 사건 형소법 조항이 10년 이상의 형이 선고된 경우에만 사실오인 또는 양형부당을 이유로 한 상고를 허용함으로써 이보다 낮은 형을 선고받은 피고인은 사실오인 또는 양형부당을 이유로 하여 상고를 할 수 없게 되는 차별적인 취급을 받게 된다.

그러나 앞서 본 바와 같이, 이 사건 형소법 조항은 하급심 법원과 상고심 법원 간에 사법자원을 적절하게 분배하고 불필요한 상고제기를 방지하여 소송경

제를 도모하기 위한 필요하고도 합리적인 제한을 두고 있는 것이라 할 것이므로, 위와 같은 차별적인 취급에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이어서 이 사건 형소법 조항은 평등원칙을 위반하지 않는다.

5. 결 론

그렇다면 청구인 기○호의 심판청구 중 이 사건 약사법 조항 및 이 사건 고시에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각 각하하고, 이 사건 형소법 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[보건복지부고시 제1995-15호, 1995. 3. 15. 제정 및 시행]

제1조(목적) 이 고시는 약사법 제21조 제7항 및 부칙 제4조 규정에 의한 한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 세부사항을 정함으로써 한약조제 업무의 적정을 기함을 목적으로 한다.

제2조(적용범위)이 고시는 한약사 및 한약조제 자격이 있는 약사에게 적용한다.

제3조(정의) 이 고시에서 “한약조제지침서”라 함은 한의사의 처방에 의하지 아니하고 한약사 및 한약조제자격이 있는 약사가 직접 조제할 수 있는 한약처방의 종류 및 조제방법을 수록한 지침서를 말한다.

제4조(한약조제지침서의 구성) ① 한약조제지침서의 총칙은 별표1과 같다.

② 한약조제지침서에 수재하는 한약처방의 종류는 별표2와 같다.

제5조(한약조제지침서운영위원회의 구성) 한약조제지침서의 수정. 보완 등 주요사항에 대한 보건사회부장관의 자문에 응하기 위하여 한약조제지침서운영위원회를 설치·운영한다.

부칙 <제1995-15호, 1995. 3. 15.>

이 고시는 1995. 3. 15.부터 시행한다.

[별표] 총칙(제4조 제1항 관련) - 생략

[별표 1]한약처방의 종류(제4조 제2항 관련) - 생략 (100가지 처방)

[별표 2]한약조제지침서에 수재하는 한약처방의 종류 - 생략 (100가지 처방)