원심판결에 의하면, 원심은 주위적 청구부분은 원심에 이심은 되었으나 원고가 이에 대한 항소를 하지 아니하여 원심의 심판대상이 되지 아니한다는 이유로 이에 대한 판단을 하지 아니하고, 피고가 제1심에서 패소하여 항소를 제기한 예비적 청구부분에 대하여만 판단하였다.

그러나 기록에 의하면 제1심 원고인 망 소외인이 제1심에서 피고에 대하여 주위적으로 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하고, 예비적으로 이 사건 부동산에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하여 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하는 제1심 판결이 선고되자 피고만이 항소를 제기하여 그 소송이 원심에 계속중, 위 망인의 사망으로 소송절차를 수계한 원고들은 원심 제15차 변론기일에서 진술한 1992.9.17.자 청구취지변경신청서에서 위 망인의 사망으로 인한 원고들의 상속분에 따라 제1심에서 패소한 주위적 청구에 관한 청구취지를 변경하고, 또한 위 청구취지변경신청서와 함께 진술한 같은 날짜 준비서면에서 제1심 판결은 위 망인이 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 주위적 청구를 기각하였으나, 이를 인정할 증거가 충분하므로 원고들의 주위적 청구를 인용하여야 한다고 주장하였음이 분명하다.

그렇다면 원고들이 제출한 위 청구취지변경신청서 및 준비서면에 제1심 판결의 원고들 패소부분에 대하여 부대항소한다는 취지가 명기되어 있지 아니하더라도 그 전체의 기재내용으로 보아 원고들은 제1심에서 패소한 주위적 청구에 대하여 부대항소를 제기한 것으로 봄이 상당하므로 원심으로서는 주위적 청구의 당부에 관하여 먼저 판단하여야 하고 그것이 이유없는 때에 비로소 예비적 청구에 대하여 판단할 수 있는 것임에도 불구하고 이에 이름이 없이 원심이 위와 같이 판단하고 말았음은 부대항소에 관한 법리를 오해하였거나 석명권불행사로 인한 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 하나의 소로서 불가분적으로 결합되어 있는 주위적 청구와 예비적 청구를 함께 판단하게 하기 위하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.