[2] 구 법인세법 시행령 제72조 제1항 제5호 에서 정한 ‘시가’의 의미와 그 가격이 불분명한 경우 산정방법 및 이 경우 시가에 대한 증명책임의 소재(=과세관청)

1. 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 는 제1항 에서 “익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다.”고 규정하면서, 제3항 에서 “ 제1항 의 규정에 의한 수익의 범위 및 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고, 그 위임을 받은 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 는 수익의 하나로 제2호 에서 ‘자산의 양도금액’을 규정하고 있다. 한편 구 법인세법 제41조 제1항 제3호 의 위임을 받은 구 법인세법 시행령 제72조 제1항 은 제1호 내지 제4호 에서 매입한 자산, 자기가 제조·생산·건설한 자산, 현물출자 등에 의하여 취득한 자산·주식 등의 취득가액 산정방법을 규정한 다음, 제5호 에서 “ 제1호 내지 제4호 외의 방법으로 취득한 자산의 취득가액은 취득 당시의 시가로 한다.”고 규정하고 있다.

위 각 규정의 내용과 그 입법 취지 등에 비추어 보면, 자산의 교환으로 발생하는 수익으로서 익금에 산입하여야 할 ‘자산의 양도금액’은 특별한 사정이 없는 한 구 법인세법 시행령 제72조 제1항 제5호 에서 교환으로 취득한 자산의 취득가액으로 정한 ‘그 취득 당시의 시가’에 의하여 산정하여야 한다고 봄이 타당하다 ( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008두5650 판결 등 참조).

한편 구 법인세법 시행령은 제72조 제1항 제5호 에서 말하는 ‘시가’의 개념이나 그 산정방법을 별도로 규정하지 않은 채 다만 제14조 제1항 제1호 (다)목 의 괄호(이하 ‘이 사건 괄호규정’이라 한다)에서 ‘ 법 제52조 의 규정에 의한 시가’를 그 이하의 조문에서는 ‘시가’로 약칭하도록 하고 있다. 그런데 이 사건 괄호규정은 법인세법 시행령이 1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전부 개정되면서 신설된 것으로서, 위 개정 이후 시가의 산정방법에 관한 종전의 규정인 구 법인세법 시행규칙(1999. 5. 24. 재정경제부령 제86호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조의2 가 삭제되었다.

이러한 관련 법령의 체계와 개정 연혁 등에 비추어 보면, 구 법인세법 시행령 제72조 제1항 제5호 에서 말하는 ‘시가’ 역시 구 법인세법 제52조 의 규정에 의한 시가를 의미한다고 봄이 타당하므로, 원칙적으로는 구 법인세법 제52조 제2항 의 규정에 따라 ‘건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격’에 의하여야 하고, 그 가격이 불분명한 경우에는 구 법인세법 제52조 제4항 의 위임을 받은 구 법인세법 시행령 제89조 제2항 의 규정에 따라 구 상속세 및 증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제61조 내지 제64조 에서 규정한 보충적 평가방법으로 평가한 가액에 의하여야 한다. 그리고 이 경우 시가에 대한 증명책임은 과세관청인 피고에게 있다 ( 대법원 2004. 10. 27. 선고 2003두12493 판결 등 참조).

2. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 교환거래에 의하여 주식회사 오리온시네마네트워크에 캐치원 사업부를 양도하고 이 사건 주식을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 주식의 취득 당시 시가가 캐치원 사업부의 장부가액과 같다고 단정할 수 없고, 달리 피고가 이 사건 주식의 취득 당시 시가에 관하여 아무런 증명을 하지 못하고 있으므로, 이 사건 법인세 부과처분 중 이 사건 주식의 취득 당시 시가가 캐치원 사업부의 장부가액과 같다는 전제에서 원고가 당초 신고한 캐치원 사업부의 처분손실 2,601,856,391원의 손금산입을 부인하여 한 부분(이하 ‘처분손실 부분’이라 한다)은 그 전부가 위법하여 취소되어야 한다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 주식의 취득 당시 시가를 구 상증세법 제63조 에서 규정한 보충적 평가방법으로 평가한 가액에 의할 수도 없다고 부가적으로 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 캐치원 사업부의 장부가액을 이 사건 주식의 취득 당시 시가로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 교환으로 취득한 주식의 시가 산정이나 그 증명책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다만 원심이 이 사건 주식의 취득 당시 시가를 구 상증세법 제63조 에서 규정한 보충적 평가방법으로 평가한 가액에 의할 수 없다고 판단한 것은 잘못이지만, 기록에 의하면 피고는 원심 변론종결 시까지 이 사건 주식의 취득 당시 시가를 구 상증세법 제63조 에서 규정한 보충적 평가방법으로 평가하여야 한다는 취지의 처분사유를 추가로 주장한 적이 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 결국 이 부분 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.