[의료법위반] 항소[각공2010상,178]
한의사가 한방물리치료를 처방하여 물리치료사에게 한방물리치료를 하게 한 것이 의료법에 위배되는지 여부(소극)
의료법과 의료기사 등에 관한 법률 규정에 비추어, 한의사의 물리치료사에 대한 물리치료 지시행위가 당연히 금지된다거나 물리치료사에게 처방을 하여 물리치료행위를 하도록 지시한 한의사에 대하여 직접적으로 형사처벌 규정인 의료법 제87조 제1항 제2호 의 규정이 적용된다고 해석할 수는 없다. 또한, 한의사가 수행할 수 있는 한방의료행위에 한방물리요법은 당연히 포함되고, 물리치료사는 온열치료, 전기치료, 광선치료 등 기타 물리치료적 치료업무에 종사하게 되는데, 이는 의사가 지시하는 양방물리치료행위뿐만 아니라 한의사가 수행할 수 있는 한방물리치료행위도 포함된다고 볼 여지가 크다. 한편, 의료법에서 규정하고 있는 ‘면허받은 외의 의료행위’의 규정을 해석하는 경우에는 ‘의료행위의 범위’가 주로 문제되고, 의료인이 수행한 ‘의료행위의 방법’에 대하여는 상당한 재량이 인정되어야 한다. 따라서 한의사가 자신의 업무범위 내인 한방물리치료행위를 수행하는 때에 그 능력을 갖춘 자를 고용하여 처방에 따른 보조업무를 시켰다고 하여 이러한 행위가 당연히 ‘면허받은 외의 의료행위’에 해당한다고 단정하기는 어렵다.
피고인 1외 1인
박무영
변호사 이주형
피고인들은 각 무죄.
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인 1은 한의사로 대전대학교 청주한방병원 원장으로 재직 중인 사람이고, 피고인 2 학교법인은 대전대학교 청주한방병원을 운영하는 학교법인이다.
가. 피고인 1
의료인은 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없음에도,
(1) 피고인은 2008. 12. 20.경 청주시 상당구 용담동 173-9에 있는 대전대학교 청주한방병원 2층 물리치료실에서 물리치료사 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4를 고용하여 위 병원에 치료를 위해 찾아온 공소외 5에게 통경락요법(I.C.T), 온경락요법(M/W), 부항술(건식부항) 등의 처방을 하여 위 공소외 1 등 물리치료사로 하여금 한방물리치료의 의료행위를 하도록 하고,
(2) 피고인은 위 (1)항과 같은 날, 같은 장소에서 위와 같은 방법으로 위 병원에 치료를 위해 찾아온 공소외 6에게 통경락요법(S.S.P)의 처방을 하여 위 공소외 1 등 물리치료사로 하여금 한방물리치료의 의료행위를 하도록 하고,
(3) 피고인은 2008. 12. 27.경 위 (1)항과 같은 장소에서 위와 같은 방법으로 위 병원에 치료를 위해 찾아온 공소외 7에게 통경락요법(S.S.P)의 처방을 하여 위 공소외 1 등 물리치료사로 하여금 한방물리치료의 의료행위를 하도록 하였다.
나. 피고인 2 학교법인
피고인의 사용인인 피고인 1이 위 가.항과 같이 피고인의 업무에 관하여 위반행위를 하였다.
2. 판단
가. 피고인 1이 물리치료사들을 고용하여 위 병원에 내원한 환자들에게 필요한 한방물리치료를 처방한 후 위 물리치료사들에게 한방물리치료를 하도록 한 사실은 시인하고 있으므로, 이 사건의 쟁점은 한의사인 피고인 1이 물리치료사들을 고용하여 한방물리치료를 처방한 후 물리치료사들로 하여금 한방물리치료를 하게 한 것이 의료법에 위반되는지 여부이다.
형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 , 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결 등 참조).
나. 의료법은, 의사와 한의사를 모두 의료인으로 보되, 의사는 의료와 보건지도를, 한의사는 한방의료와 한방보건지도를 각 임무로 한다고 규정한 뒤( 제2조 ), 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다고 하면서( 제27조 제1항 ), 이를 위반한 자는 처벌하고 있다( 제87조 제1항 제2호 ). 이때 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로서( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 , 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조), 위 규정들은 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있어 의료인 아닌 자가 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생상의 위험을 방지하기 위한 것이다.
다. 의료기사 등에 관한 법률은 의료기사를 의사 또는 치과의사의 지도하에 진료 또는 의화학적 검사에 종사하는 자로 규정하고 있어( 제1조 ), 이에 의하면 의료기사는 한의사의 지도를 받아 진료 또는 의화학적 검사에 종사할 수 없으므로 만일 물리치료사가 한의사의 지도를 받아 한방물리치료행위를 하였다면 위 법률 제1조 를 위반하였다고 볼 수도 있을 것이다. 그러나 위 법률은 이러한 위반행위를 한 물리치료사를 처벌하는 규정을 명시적으로 두고 있지 않고 있고, 같은 법 제22조 제1항 제3호 에 의하여 물리치료사의 자격을 정지시킬 사유에 해당할 수 있을 뿐이다. 위 법률은 의료기사 등의 자격·면허 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민의 보건 및 의료향상에 이바지하는 것을 목적으로 하므로( 제1조 ), 그 적용대상은 의료기사 등에 국한된다고 볼 여지가 크고, 위 법률에서 의료기사를 위와 같이 정의하고 있다고 하여 한의사의 물리치료사에 대한 물리치료 지시행위가 당연히 금지된다거나 형사처벌 대상이 되는 행위라고 단정하기는 어렵다. 또한 ‘한의사의 지시를 받은 물리치료사’에 대해서는 면허자격을 정지시킬 수 있는 사유에 해당하는 여부가 문제됨에도 물리치료사에게 처방을 하여 물리치료행위를 하도록 지시한 한의사에 대하여 직접적으로 형사처벌 규정인 의료법 제87조 제1항 제2호 의 규정이 적용된다고 해석할 수는 없다.
다. 한의사가 수행할 수 있는 한방의료행위에 한방물리요법은 당연히 포함되는 것이고, 한방물리요법은 한의사가 한방의료기관에서 경락 경혈을 대상으로 하여 인체의 이학적인 자극 또는 기계적인 기전을 응용하여 질병의 치료 및 건강증진에 효과를 미치는 치료로 수기요법, 전자요법, 온열요법이 포함된다. 또한 물리치료사는 온열치료, 전기치료, 광선치료, 기계 및 기구치료, 마사지, 기능훈련, 신체교정운동 및 재활훈련과 이에 필요한 기기, 약품의 관리 기타 물리치료적 치료업무에 종사하게 되는데( 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제3호 ), 이는 의사가 지시하는 양방물리치료행위 뿐만 아니라 한의사가 수행할 수 있는 한방물리치료행위도 포함된다고 볼 여지가 크다. 의료법에서 규정하고 있는 ‘면허받은 외의 의료행위’의 규정을 해석함에 있어서는 ‘의료행위의 범위’가 주로 문제되는 것이고, 의료인이 수행한 ‘의료행위의 방법’에 있어서는 상당한 재량이 인정되어야 할 것이다( 의료법 제12조 제1항 참조). 따라서 한의사가 자신의 업무범위 내인 한방물리치료행위를 수행함에 있어 그 능력을 갖춘 자를 고용하여 처방에 따른 보조업무를 시켰다고 하여 이러한 행위가 당연히 ‘면허받은 외의 의료행위’에 해당한다고 단정하기는 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 물리치료사를 고용하여 자신의 처방에 따라 물리치료행위를 수행하게 한 행위가 의료법의 규정을 위반하였다고 보기 어렵다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.