재판관 조규광, 재판관 변정수, 재판관 김양균의 반대의견(反對意見)

국유(國有)의 부동산(不動産)은 전체(全體) 국민의 복리(福利)를 위하여 특히 보호(保護)하여야 할 기본적(基本的)인 국가재산(國家財産)이므로 국유재산(國有財産)의 사유화(私有化)로 인한 잠식을 방지(防止)하고 국유재산관리(國有財産管理)의 효율성(效率性)을 도모하기 위하여 취득시효제도(取得時效制度)를 배제(排除)하여야 한다.

제청법원 : 수원지방법원 여주지원(1989.5.25. 89카443)

제청신청인 : 한 ○ 태 외 5인

대리인 변호사 김 상 태

국유재산법(國有財産法) 제5조(국유재산(國有財産)의 보존)

① 생략

② 국유재산(國有財産)은 민법(民法) 제245조의 규정(規定)에 불구하고 시효취득(時效取得)의 대상(對象)이 되지 아니한다.

가. 사건의 내용

이 사건 위헌심판의 제청신청인들은, 국가를 상대로 수원지방법원 여주지원에 주청구로서 89가합14 소유권보존등기의 말소등기절차 이행을 구하고, 예비적 청구로서 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 즉 신청외 망 한○영은 1931.5.경 경기도 이천군 신둔면 ○○리 산3의 2 임야 48,397평방미터를, 1935.1.경 같은 곳 산 11의 1 임야 19,736평방미터를 각 매수하여 점유·관리하여 오다가 1961.8.10. 사망하자, 제청신청인들이 위 망인의 공동상속인으로서 위 부동산을 현재까지 계속 점유·관리하고 있는 데, 위 부동산에 대한 등기부 등 공부가 6.25사변으로 멸실되자, 국가가 1987.3.16. 그 명의로 위 부동산에 관하여 각 소유권보존등기를 경료하였다는 것이다. 이에 수원지방법원 여주지원은 1989.5.25. 헌법재판소법 제41조 제1항에 따라 위

재판의 전제가 되는 국유재산법(이하 법이라 한다) 제5조 제2항의 위헌여부에 대한 심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 위헌법률심판의 대상은 국유대상 중 잡종재산을 시효취득의 대상에서 제외하는 법 제5조 제2항(1976.12.31. 법률 제2950호)의 "국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다."라는 규정이 헌법에 위반되는지의 여부에 관한 것이다.

2. 위헌심판의 제청이유와 관계인의 의견

가. 법원의 제청이유의 요지

헌법전문과 제11조의 평등원칙규정은 국민의 기본권 규정에 관한 헌법의 기본원리로서 국가가 입법을 함에 있어서 따라야 할 입법기준인 동시에 합리적 이유없이 불평등한 대우를 하지 말 것과 나아가 평등한 대우를 요구할 수 있는 헌법상의 기본권 중의 기본권인 것이다. 이러한 원칙은 헌법 제23조에 의하여 보장된 국민의 재산권에도 당연히 적용되므로 사권(私權)을 규율하는 법률관계에 있어서는 그가 누구이냐에 따라 차별대우가 있어서는 아니되며 비록 국가라 할지라도 국고작용으로 인한 민사(民事)관계에 있어서는 원칙적으로 사인(私人)과 동등하게 다루어져야 할 것인 바, 법 제5조 제2항이 사권(私權)의 대상인 사유재산과 동일한 성격을 가진 잡종재산에 대하여까지 시효취득을 배제하고 있는 것은 국가만을 우대하여 재산권의 보장에 있어서 국가와 사인(私人)인 국민을 차별하는 결과를 가져옴이 명백하고 사법질서(私法秩序)의 기본의 하나인 시효제도의 취지에 미루어 볼 때 합리적 사유없이 국가와 사인(私人)을 차별하는 것이므로, 헌법 제11조 제1항의 평등조항에 위반된다.

나. 제청신청인들의 주장요지

잡종재산은 공물과는 달리 성질상 개인의 사물과 동일한 것인데 소유자가 국가라는 이유만으로 시효취득의 대상에서 제외하는 것은 헌법 제11조에 위반된다.

다. 법무부 및 재무부 장관의 의견

(1) 국유재산법 제5조 제2항은 민법상의 소유권 취득 시효제도를 악용하여 국유재산이 사유화(私有化)되는 것을 방지하고 국유재산관리의 효율성을 도모하기 위하여 1976.12.31. 개정 공포된 법률 제2950호에서 신설된 조항이므로 위헌의 법률이 아니다.

헌법상의 평등의 원칙은 "모든 국민의 법앞에 평등"을 의미하는 것으로 자연인(自然人)이나 법인(法人)이 아닌 국가는 이에 규율된다고 볼 수 없으며 국민의 재산권 보장도 헌법 제23조에 의하여 재산권의 사회성, 공공성을 중요시하는 상대적 권리이므로 국유잡종재산에 시효취득을 인정하는 경우에는 불법 무단 점유한 소수의 국민에게 부당이득을 주어 오히려 형평의 원칙에 반한다.

(2) 국유재산법상의 잡종재산은 소유 및 관리주체와 보유목적이나 관리실태 등 여려 면에서 사유재산과 다른 특성을 가지고 있고, 잡종재산은 현재에는 당장 행정목적에 사용되지는 않는다 하여도 국가기능과 행정수요가 증대되는 오늘날 국가의 필요에 따라 언제라도 행정재산으로 관리전환되거나 그 매각대금이 국고수입에 충당된다는 점에서 공익적 성격이 있기 때문에 공익을 위하여 국민의 재산권을 국가가 제한할 수 있는 면에서 볼 때 국유잡종재산의 경우에는 법리적인 측면에서도 사유재산(私有財産)과 구분하여 취급하여야 할 충분한 이유

가 있으므로 국유재산에 대하여는 시효취득을 배제하는 합리적 근거가 있으며 특히 현실적으로 소유(所有)의 형태와 관리주체 그리고 보유목적과 상황 및 관리실태 등 제반사정을 고려, 합리적으로 토지를 이용하기 위하여 시효취득의 제한이 현실적으로 불가피하다.

(3) 국유잡종재산은 법리적, 현실적, 재산관리적 측면에서도 사유재산과는 다른 특수성을 지니고 있으며 공공의 이익을 위하여 활용되어야 하는 것이므로 일정한 범위 내에서 공적규제를 허용함이 오히려 사회전체의 평등에도 합치된다고 할 것이며 만약 잡종재산에 대한 시효취득을 인정하면 불법으로 국유제한을 무단 점유한 자에게 부당이득을 주게 되고 국유재산의 손실로 인하여 국민 전체의 부담이 가중되어, 결과적으로 국유재산에 대한 무단 점유의 증대와 민원발생의 소지를 제공하여 국유재산의 관리가 위협받게 된다. 그러므로 국유재산법 제5조 제2항은 국민전체를 위한 공익보장과 사회전체의 평등을 추구하는 헌법이념에 합치된다 할 것이다.

3. 판단

가. 먼저 직권으로 심판의 범위에 관하여 판단한다.

이 사건에서 심판의 대상이 된 국유재산법 제5조 제2항은 그 법문의 표현으로 보아 모든 국유재산에 일률적으로 적용되는 규정이다.

그런데 국유재산은 그 용도 또는 목적에 따라 행정재산·보존재산 및 잡종재산으로 나누어지고(법 제4조), 그 관리와 처분에 관한 공법적 규제도 국유재산의 종류에 따라 현저하게 달리 규정되고 있어서(법 제3장 및 제4장) 국유재산에 대한 시효취득금지규정의 위헌여부도 국유재산의 종류에 따라 달리 판단

될 수 있을 것이다. 따라서 여기서는 먼저 국유재산에 대한 시효취득을 배제한 법 제5조 제2항의 규정 전반에 관하여 위헌여부를 심판할 것인지, 아니면 국유재산의 종류에 따라 그 중의 일부에 적용하는 경우에 한정하여 위헌여부를 심판한 것인지를 살펴 볼 필요가 있다. 이 사건 제청결정서의 기재내용에 의하면, 이 사건의 전제가 되는 구체적 쟁송사건인 수원지방법원 여주지원 89가합14 소유권보존등기말소 청구사건에서 문제가 되고 있는 부동산은 국유재산 중 잡종재산임을 알 수 있다. 따라서 이 사건에서는 국유재산법 제5조 제2항의 규정 전반에 관하여 위헌여부를 판단할 것이 아니라. 그 규정을 법 제4조 제4항에 규정한 잡종재산에 적용하는 경우에 한정하여 위헌여부를 판단함이 합당하다고 할 것이다.

나. 국유재산법은 국유재산을 보호하고, 그 취득·유지·보존 및 운영 등 그 관리와 처분에 관하여 적용하고, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있다(법 제1조, 제2조). 이 법에서의 국유재산은 국가의 부담이나 기부의 채납 또는 법령이나 조약의 규정에 의하여 국유로 된 부동산과 그 종물 등의 재산으로서(법 제3조 제1항 본문), 그 용도에 따라 행정재산·보존재산과 잡종재산으로 구분된다(법 제4조 제1항).

행정재산이라 함은 다시 그 용도에 따라 국가가 직접 그 사무용·업무용 또는 공무원의 주거용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 공용재산과 국가가 직접 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 공공용재산, 그리고 정부기업이 직접 그 사무용·사업용 또는 당해 기업에 종사하는 직원의 주거용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 기업용재산으로 구분되는 각종의

재산을 말하며(법 제4조 제2항), 보존재산은 공적 목적을 위하여 물건 그 자체의 보존에 중점을 둔 재산으로서 법령의 규정에 의하거나 기타 필요에 의하여 국가가 보존하는 재산을 말하고(법 제4조 제3항), 잡종재산이라 함은 위에서 본 행정재산 및 보전재산에 속하지 않는 모든 국가재산을 말한다(법 제4조 제4항).

다. 동법의 잡종재산은 행정재산, 보존재산과는 달리 사권(私權)의 설정과 사거래의 대상이 되는 것을 전제로하여 동법에서 별도의 장으로 규정하고 있으며, 특히 잡종재산의 대부·매각·교환·양여 등 처분과 현물(現物)출자를 할 수 있도록 명시하고 있다. 그것은 국유·사유를 막론하고 권리주체가 누구이든 권리의 객체가 되는 물건은 법률행위의 자유의 원칙에 따라 매매, 임대차, 기타 사권(私權)의 설정 등 사적 거래의 목적이 되고, 이 때에는 민법 등 사법(私法)의 규정이 적용된다는 근대법치국가의 기본원칙에서 나온 것임을 알 수 있다.

다만 물건 중 공용 또는 공공용에 제공되는 등 공적 목적에 이용되는 물건에 있어서는 그 나라의 헌법에서 위임된 그 공적 목적수행에 필요한 한도내에서 사법 적용이 배제되고 공법의 규율을 받을 뿐이다. 이와 같이 물건이 갖는 공공성의 목적과 그 기능을 수행하기 위하여 필요한 한도내에서 그 물건을 공법적 규율의 대상으로 할 필요가 있는 경우에만 국가는 공법인으로서 특수한 지위를 가지는 것이고, 그렇지 않은 경우에는 사법인(私法人)과 대등한 권리주체로서 권리의 객체인 물건을 소유·관리·처분하는 것이라는 점에서 민사법(民事法)이 적용되는 것이다. 국가가 공법인(公法人)이고 그 권리의 객체가 국유재산이라고하여 물권변동의 기본원칙이 모두 배제되는 것이

아니고 오로지 그 공적 목적을 수행하는데 필요한 범위 내에서만 사법적 규율의 적용이 제한되거나 배제되는 것이기 때문에 물건의 공적 성격과 국유재산의 종류에 따라 적용되는 법규가 다를 수밖에 없게 된다. 국유재산 중 공공용재산은 일반 공중의 공동사용에 제공되는 까닭에 공공적 성격이 뚜렷하여 공법적 특수성이 현저하게 나타나고, 공용재산은 예외적으로 일반인의 사용에 제공되는 경우를 제외하고는 대체적으로 국가 자신의 공용에 사용하거나 사용하기로 결정된 재산이라는 점에서 공법적 성질이 명백하게 나타나며, 보존재산은 법령의 규정에 의하거나 공공의 목적 등 기타 필요에 의하여 국가가 그 물건 자체의 보존을 목적으로 하기 때문에 보존목적을 위한 한도내에서 권리변동의 공법적 제한이 있을 뿐이다.

그러나 잡종재산은 그것이 가지는 경제적 가치에 따라 매매·임대 등 사경제질서의 일반원칙이 지배되는 사적 거래의 대상이 되며 따라서 국가도 일반권리의 주체인 법인으로서 사인과 대등한 권리관계가 형성되고 법률행위가 이루어지며 권리변동의 효과가 발생하는 것이므로 원칙적으로 사법의 적용을 받게 된다. 국유재산에 대한 공법적 규율의 적용범위와 사법적 규율의 적용범위에 관하여는 획일적인 원칙이 있는 것은 아니라 할지라도 그 기본원리는 헌법에 기초하여야 하며 그에 따라 현행 국유재산법에서 적용되는 행정재산과 보존재산은 공물로서 그 목적에 부합하는 한도내에서 그 관리 및 처분에 관하여 공법적 규율이 적용되는 것이고 따라서 사적 거래의 대상에서 제외되는 것이며, 사권의 설정를 금지하고 있는 것이다(법 제20조). 더구나 동법에서도 잡종재산은 행정재산이나 보존재산과는 달리 그 물건 자체가 사적 거래의 대상이 되는 것을 전제로 하여

(법 제31조) 사권의 설정과 처분을 허용하며 사경제적 거래의 대상으로서 사법(私法)적 규율의 적용을 받는 사물(私物)로 취급한다는 것을 원칙으로 하고 그에 따라 여러가지 법적 규정을 두고 있다.

현행 국유재산법에 규정된 잡종재산에 관한 민사법적 성격을 다시 구체적으로 살펴 보면, 잡종재산은 일반 국유재산과는 달리 사경제거래의 객체로서 대부·매각·교환 또는 양여할 수 있으며, 법률로 특별히 정하는 경우에는 이를 현물로 간주하여 기업에 출자를 할 수도 있는 바(법 제31조), 이는 잡종재산의 처분은 원칙적으로 국가도 개인 또는 사기업과 대등한 위치에서 자유경쟁입찰방법에 의하여 계약을 체결하게 하고(법 제33조), 잡종재산의 처분에 있어서 그 가격은 시중의 일반거래시가를 참작하여 결정하며(법 제34조), 한편 대부료의 징수에 관하여 국세징수법 중 체납처분에 관한 규정을 준용하고, 대부계약의 해제 또는 해지에 관하여 손실보상 등의 특별규정을 두고 있기는 하나, 이를 종합하면 그 행위 자체는 사법상의 권리주체의 거래로서 사법행위(私法行爲)이고 행정처분이라고 볼 수 없는 것이 명백하고 따라서 잡종재산에 대한 처분과 보존 등 행위는 국가가 공권력의 주체로서 처분행위를 하는 행정처분이 아니라 사경제적인 법인의 주체로서 하는 사법상의 법률행위라고할 것이다. 그렇다면 잡종재산의 거래와 처분에 있어서는 별단의 규정들이 있다고 하더라도 그것은 행정상의 편의와 공정을 기하기 위하여 일정한 제한을 가하는 것에 불과하며 그 법적 성질의 본질적 변화를 가져오는 공법상의 권리관계가 아니고 사법상(私法上)의 권리관계로서 이루어지고 있음을 쉽게 알 수 있다.

라. 시효제도는 일정한 사실상태가 일정한 기간 계속함으로써 법률상 권리의 취득 또는 권리의 소멸을 발생시키는 법률요건이며 법적 안정성을 확보하기 위하여 권리 위에 잠자는 자의 이익을 희생시키고 점유자가 취득시효의 완성으로 인하여 권리를 원시취득하고 기존의 권리자는 그 소유권을 상실하는 것이다.

국유재산중 잡종재산에 대하여 매각 또는 대부하는 행위 자체는 국가가 사경제적인 법인의 주체로서 하는 사법행위이고 행정처분이라고 할 수 없거니와 그 권리관계 역시 공법관계가 아닌 사법상(私法上)의 권리관계로서 일반 민사법(民事法)의 적용을 받는 것이라면 국가도 개인과 대등하게 타인의 재산을 시효취득을 원인으로 권리를 취득할 수 있는 것과 같이 국유잡종재산도 타인의 시효취득으로 그 권리가 소멸되어야 하는 것은 당연하다.

그런데 정부는 시효취득을 원인으로 사인(私人)이 국유잡종재산의 소유권을 취득하게 되면 국유재산의 무단점유자에게 부당이익을 주게 되어 불법 점유자를 보호하는 것이 되므로 형평의 원리에 어긋하고, 국유잡종재산이 전국적으로 수없이 많이 산재하고 있어서 관리청이 그 재산에 대한 관리를 철저히 할 수 없어 사인이 부당하게 시효취득하는 것을 저지하는 방법이 대단히 어려워 국유재산의 망실을 방지하기 위하여 시효제도를 배제하는 법률규정을 두는 것은 불가피하다고 주장하고 있으나 이는 법률상 일정한 기간 점유한 자를 시효제도로서 보호하려는 취득시효제도의 일반적 법리를 무시하고 있을 뿐 아니라 이 사건의 제청이유와 판단의 요지는 불법부당한 점유자에게 국유재산을 시효취득하게 하여 그 소유권을 확정시켜 주는 것이 아

니라, 사법상(私法上) 권리(물건)의 존부에 다툼이 있을 때에는 사법부의 재판에 의하여 그 법률관계를 확정하여야 한다는 헌법의 기본질서를 수호하고자 하는 것임에도 불구하고 본건 위헌결정이 불법부당한 점유자의 소유권을 확정시켜 주는 것으로 잘못 이해하고 주장하는 것이라 아니할 수 없다. 더구나 물권(物權)과 물권변동이 등기에 의한 공시(公示)로서 법정(法定)되어 관리되고 있는 우리 법제하에서는 국가는 무주(無主)의 부동산을 일정한 법률요건을 갖추면 국유재산으로 취득하고(법 제8조), 국유재산의 무단 점유자에 대하여 점유권을 박탈할 수 있는 행정대집행법을 준용하는 등(법 제52조) 재산의 취득·보존에 있어서 사인보다 월등하게 우월한 지위와 법적 보장을 받고 있으며 국유부동산의 소유권보존 및 그 이전등기 등의 절차에 있어서도 간편한 방법으로 할 수 있음에도 불구하고(부동산등기법 제35조, 제36조, 부동산소유권이전등기에관한특별조치법 제8조) 더 나아가 국가는 시효제도를 원용하여 일반국민이 소유하는 사유재산을 시효취득할 수 있는 반면에 일반 국민에게는 사유재산과 그 법적 성질이 같은 국유잡종재산에 대하여까지 시효취득을 배제하는 일방적인 법적 규정을 두고 있는 것은 국유잡종재산에 대한 관리소홀의 책임을 시효취득자에게 전가하여 시효취득자의 기본권을 희생하고 국가의 이익을 특권적으로 보호하려는 지나치게 불평등한 것으로서 헌법에서 명시한 "모든 국민은 법앞에 평등하다."는 일반 법치의 원리에 어긋나는 형평을 잃은 위헌적 내용이라고 아니할 수 없다.

다음 국가는 우월적 공법인으로서 자연인이나 일반법인과 다르므로 헌법상의 평등의 원칙이 규율된다고 볼 수 없으며, 헌법상 보장된 재산권 중 국가가 소유하는 잡종재산은 비록 사유

재산과 법적 성질이 같다 할지라도 그 내부적 관리 규율은 국가공익의 실현과 국가재정의 원칙에 입각하여 운영되고 있을 뿐만 아니라 국가 기능의 확대와 행정수요가 증대 되고 있는 현대 사회복지국가에서는 국가의 필요에 따라 보존재산 혹은 행정재산으로 관리 전환되는 것이므로(법 제32조) 예외를 인정하여야 한다고 주장하나, 헌법전문 및 헌법상의 평등의 원칙과 사유재산권의 보장은 그가 누구냐에 따라 차별대우가 있어서는 아니되고 비록 국가라 할지라도 국고작용으로 인한 민사(民事)관계에 있어서는 일반인과 같이 원칙적으로 대등하게 다루어져야 하며 국가라고하여 우대하여야 할 헌법상의 근거가 없으며 이는 입법을 함에 있어서도 따라야 할 우리 헌법의 기본원리이다. 따라서 국가재정의 원칙과 국가공익의 구현 및 사회복지국가의 실현 등은 헌법의 기본질서인 자유민주주의와 법치주의의 기초가 되는 사유재산제도와 자유평등의 원칙에 반하지 아니하여야 하며 이를 망각하고 행정의 능률성만을 앞세워 국가기능의 확대나 행정수요가 증대되어 가고 있다고 하는 이유만을 가지고는 헌법상 보장된 국민의 기본권을 제한할 수 있는 사유가 될 수 없고, 나아가 헌법상의 기본권제한의 근거가 되는 공공의 이익과 복리증진에 합치한다고도 볼 수 없는 이러한 입법은 과잉제한금지의 원칙에 반한다고 아니할 수 없다. 더구나 국유재산 중 취득시효가 완성될 당시에 행정목적을 위한 공용에 제공하는 행정재산이나 보존재산이 아닌 잡종재산으로서 사적 거래의 대상이 되는 이상(동법 제31조) 그 법률관계의 형성은 시효취득으로 인하여 확정되는 것이고, 국가가 소유한다는 이유만으로는 사경제질서를 제한하거나 물권변동의 기본원칙인 시효취득의 대상에서 제외될 수 없으며 원칙적으로 사

법적 규율의 적용을 받는 그 법적 성격에 아무런 변화를 가져올 수 없는 것이다.

사적 거래의 대상이 되는 잡종재산이 국유재산이라고하여 무한정 불확실한 장래에 언젠가 국가공익을 위한 행정재산으로서의 관리 전환을 할 수 있다는 이유만으로써 사전에 일방적으로 소유권의 변동이나 일반 법률관계의 형성을 임의로 확정하고 제한하는 것은 거래(去來)질서의 기본인 사적자치(私的自治)의 원칙을 무시하고 국민의 기본권을 본질적으로 침해하는 법률규정으로서 이는 민주헌법의 기본원리인 실질적 적법절차에 위배되며 헌법적 정의에 반하는 것이다.

정부는 한정된 국토의 합리적 관리의 필요성과 사회복지국가의 이념을 실현하기 위하여서는 국유잡종재산의 공법적 규제가 불가피하며, 국유재산의 손실로 인하여 국민 전체의 부담이 가중되고 또한 잡종재산의 매각대금이 국고수입에 충당된다는 점에서 볼 때 국유잡종재산 역시 공익성이 있고 간접적으로 행정목적에 이용되는 것이다 라는 점을 주장하고 있으나, 이러한 이유는 공익성과 공공의 이익의 개념을 지나치게 확대하여 해석 적용하는 것으로서 시효제도를 배제할 수 있는 본질적인 주장이 될 수 없다고 할 것이다. 따라서 우리 헌법의 기본질서인 자유민주주의 원리에서 볼 때 정부가 주장하는 이러한 공익상의 이유는 헌법상의 국민의 기본권을 제한할 수 있는 사유와 균형적인 조화를 이룰 수 없는 것이므로 근대법치국가의 근간을 이루는 사법질서와 사적 재산권 보장에 대한 예외로서 법률로 제한할 수 있는 헌법상 필요한 경우에 해당하는 사유가 된다고 할 수 없다.

이상을 종합하여 보면 국가는 사적거래에 있어서도 자연인이

나 법인보다 우월한 지위에 있으므로 평등권에 규율된다고 볼 수 없다는 정부의 주장은 헌법을 잘못 이해하고 있는 데에서 비롯되며, 이에 기초하여 국유재산 중 잡종재산에 대하여까지 시효취득의 대상이 되지 아니한다고 한 것은 잘못된 것이라 아니할 수 없고, 나아가 국유재산의 사유화로 인한 잠식을 방지하고 국유재산관리의 효율성을 도모하기 위하여 제정한 국유재산법의 입법취지 등을 가지고는 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 기본권을 제한할 수 있다는 헌법 제37조 제2항의 예외사유에도 해당하지 아니하는 것이 명백한 것이므로 입법상의 비례의 원칙과 과잉제한금지의 원칙에 반하는 자의적인 입법이라 아니할 수 없다.

마. 그렇다면 동법 제5조 제2항을 동법의 국유재산 중 잡종재산에 대하여까지 시효취득의 대상이 되지 아니한다고 규정한 것은 사권을 규율하는 법률관계에 있어서는 그가 누구냐에 따라 차별대우가 있어서는 아니되며 비록 국가라 할지라도 국고작용으로 인한 민사관계에 있어서는 사경제적 주체로서 사인과 대등하게 다루어져야 한다는 헌법의 기본원리에 반하고, 국토에 대한 효율적이고 균형있는 이용 및 개발과 보전을 위한 수단도 아닌 것이 명백하여 입법재량상의 비례의 원칙에 반하고, 나아가 헌법 제37조 제2항에 의하여 국민의 기본권을 제한할 수 있는 예외조치의 사유에도 해당하지 아니함에도 불구하고 국가만을 우대하여 국가와 일반 국민간에 합리적 근거없이 차별대우를 하는 것으로서 과잉제한금지의 원칙에도 반하는 불평등한 과잉입법이라고 아니할 수 없어 헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항 및 제37조 제2항에 위반된다고 하여 주문

과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 조규광, 재판관 변정수, 재판관 김양균의 다음 4와 같은 반대의견 이외에는 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

4. 재판관 조규광, 재판관 변정수, 재판관 김양균의 반대 의견은 다음과 같다.

가. 국유재산법 제5조 제2항이 헌법에 위반되는지에 관하여 다수의견은 국유재산법상의 잡종재산은 사권의 설정과 처분이 허용되는 사적 거래의 대상이 되는 것이고, 이에 관하여는 국가도 일반 권리의 주체인 법인으로서 사인과 대등한 관계에서 법률행위가 이루어지며 권리변동의 효과가 발생하는 것이므로 원칙적으로 사법의 적용을 받게 되는 것인바, 국유의 잡종재산인 부동산(아래에서 잡종재산이라고만 부른다)에 대하여 민법 제245조 소정의 시효취득을 배제하는 것은 국유의 잡종재산에 대한 관리 소홀의 책임을 시효취득자에게 전가하여 시효취득자의 재산권을 희생하고 국가의 이익을 특권적으로 보호하려는 것으로 이는 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 어긋날 뿐만 아니라, 예외적으로 공공복리를 위하여 기본권을 제한할 수 있는 헌법 제37조 제2항의 규정에도 해당되지 아니하여 위헌이라는 견해이다.

나. 그러나 우리는 국유재산법 제5조 제1항 및 제2항의 규정을, 국가를 우월적 공법인으로서 차별 우대한다는 뜻에서 국유의 부동산에게 특권을 준다는 취지가 아니라, 국유의 부동산은 그 용도에 따른 구분이 행정재산이든 보존재산이든 또는 잡종재산이든 간에 결국에 있어서는 다같이 전체 국민의 복리를 위하여 특히 보호하여야 할 기본적인 국가재산이라는

특성 때문에 헌법 제37호 제2항에서 정한 "공공복리"를 위한 제한조치로서, 국유의 부동산을 시효취득할 수 있는 사람의 지위 내지는 권리를 제한하는 취지로 이해한다. 이 제한이 헌법해석상의 정당요건을 충족하여 합헌이라면 시효취득할 수 있는 사람의 재산권 제한의 결과 나타나는 불평등은 정당한 기본권 제한에 일반적으로 수반하는 당연한 결과이다.

무릇 헌법상 평등의 원칙이라는 것은 모든 국민이 모든 경우에 모든 점에서 절대적·형식적으로 평등일 것을 요구하는 것이 아니라, 구체적 인간 및 규율대상인 생활관계의 차이 등을 전제로 하고 이러한 차이에 대응하여 상이한 법적취급을 인정할 수 있는 상대적·실질적 평등을 말하는 것으로서, "본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급하거나, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급해서는 아니된다."는 의미이므로, 정당한 입법목적, 규율대상인 생활관계를 고려한 합리적인 차별까지를 배제하는 것은 아니다(헌법재판소 1989.5.24. 선고, 89헌가37 , 96 결정 참조). 그리하여 위와 같은 제한이 헌법 제37조 제2항에서 규정하는 정당한 제한의 범위내라고 인정될 수 있는 경우에는 이는 평등의 원칙에 반하는 것이라고는 할 수 없는 것이다.

다수의견이 판단을 회피한 국유의 행정재산·보존재산에 관하여는 그 공공성이 뚜렷하여 이에 대한 시효취득배제규정의 합헌성은 말할 것도 없거니와 국유의 잡종재산에 대하여도 그 배제규정이 합헌이라는 이유는 아래와 같다.

다. (1) 국유의 잡종재산은 오로지 그 경제적 가치에 있어서 국가의 자산을 구성하는 재산으로서 말하자면 국가의 사산(私産)에 속하는 것이므로 그 관리·처분작용으로서의 대외적

법률관계가 사법상의 법률관계를 기초로 하여야 하는 것이고 이에 관한 한 국가도 사인과 대등한 관계에 있는 것으로서 사법의 적용을 받아야 하는 것이며, 따라서 국유의 잡종재산에 대한 시효취득을 부인하는 위 국유재산법의 규정이 다수의견의 견해와 같이 민법 규정의 체계와 부합되지 아니하여 그 평면에 있어서는 평등의 원칙에 어긋나는 것임은 분명하다.

(2) 그러나 반면에 국유의 잡종재산이라 할지라도 그 관리규율을 국가 공익의 실현 내지는 국가 재정의 원칙에 입각하여, 관리처분청의 자의를 억제하고 그 관리의 적정을 기해야 할 필요가 있는 것임은 당연한 것이다.

이와 같은 취지에서 국유재산을 보호하고 관리(취득·유지·보존 및 운용)와 처분의 적정을 기하기 위하여 국유재산법이 제정되어 있고, 그 내용으로서 총괄청(재무부 장관)과 관리청(각 중앙관서의 장)을 두어 그 권한과 감독관계를 설정하고, 매년 관리청은 국유재산의 관리와 처분에 관한 계획을 작성하여 총괄청에 제출하여야 하며, 총괄청은 관리계획을 수립하여 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어야 하며, 관리청은 이 관리계획에 따라 국유재산을 관리·처분하여야 하고 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 집행상황을 총괄청에 보고하여야 하며(동법 제12조), 총괄청 또는 관리청은 무주의 부동산을 국유재산으로 취득하도록 하며(동법 제8조), 관리청은 그 소관에 속하는 국유재산에 대하여 지체없이 등기·등록 기타 권리보전에 필요한 조치를 하여야 하고(동법 제11조), 매년 국유재산의 실태를 조사하여 대장·도면 등을 정비·비치하여야 하며(동법 제46조), 잡종재산의 대부료의 징수에 관하여 국세징수법중 체납처분에 관한 규정을 준용하고 대부계약의 해제 또는 해지에 관하여 손실

보상 등의 특별 규정을 두고 있고(동법 제38조), 국유재산을 무단으로 점유·사용한 자에 대하여는 변상금을 징수하도록 하고(동법 제51조), 국유재산을 불법으로 점유하거나 이에 시설물을 설치한 때에는 행정대집행법에 따른 철거 등의 조치를 할 수 있으며(동법 제52조), 은닉된 국유재산 또는 무주의 부동산을 발견하여 신고한 자에 대하여는 보상금을 지급하는(동법 제53조) 등, 국유재산의 관리주체, 관리방법, 국가의 권리 실현의 방법 등에 관하여 공법적인 규율을 가하고 있는 것이다.

이와 같은 공법적 규율의 필요성은 국유의 잡종재산이 현재의 상태로는 당장 행정 목적에 사용되지 않는다 하더라도 국가기능이 확대되고 행정수요가 증대되어 가고 있는 현대 사회복지국가에 있어서 국가의 필요에 따라 공용목적 또는 공공용 목적에 사용하기 위하여 행정재산 혹은 보존재산으로 관리 전환될 수 있는 것이며 경우에 따라서는 국가가 필요로 하는 재산 확보를 위하여 사유재산과 교환하거나, 국가 기능수행의 재원 조달을 위하여 보존 부적합한 재산을 처분하는 때에도 적정한 공법적 통제가 요청된다는 점 등을 고려하면 분명해 진다 할 것이다.

(3) 따라서 이 사건에 있어서의 문제의 핵심은, 국유재산의 보존·관리에 있어서의 공법적 성격에 기하여 국유의 잡종재산의 잠식방지 내지는 효율적 관리의 방법으로서 국유의 잡종재산에 대한 시효취득을 부인하여야 할 국가공익 내지는 공공복리의 이념과 이로 말미암아 필연적으로 야기되는 국유의 잡종재산을 시효취득할 수 있는 지위 내지는 권리라는 국민의 재산권의 침해와를 어느 범위에서 서로 조화시킬 것인가에 있다 할 것이므로 위 국유재산법 제5조 제2항의 규정이 위헌적

인 것인지의 여부를 판단하려면, 위 법률 규정 내용의 불평등성을 지적하는 것만으로서는 부족하고, 국민의 재산권에 대한 이와 같은 제한이 과연 헌법 제37조 제2항의 규정에 어긋나는 것인지의 여부를 판단하여야 할 것이다.

라. 그러므로, 위 국유재산법의 규정이 과연 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉금지의 원칙에 반할 정도로 자의적이고 지나친 것인지의 여부를 살펴보기 위하여, 과잉금지원칙의 부분 원칙으로 인정되고 있는, 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙(헌법재판소 1989.12.22. 선고, 88헌가13 결정 참조)의 4가지 점에 관하여 나누어 보기로 한다.

(1) 국유의 잡종재산에 대하여 취득시효의 제도를 배제하는 것은, 그 입법 취지가, 국유재산의 사유화로 인한 잠식을 방지하고, 국유재산관리의 효율성을 도모하기 위하는 데에 있는 것임은 분명하고, 또한 이와 같은 시효취득제한의 방법에 의하여 국유재산의 사유화가 방지되고 따라서 국유재산관리의 효율성이 도모될 수 있음도 역시 분명한 이상, 국유재산법의 위 규정이 입법 목적의 정당성 및 방법의 적정성의 요건을 구비하고 있음은 더 상세히 따져 볼 필요도 없다 할 것이다.

(2) 다음으로, 피해의 최소성에 관하여 본다. 피해의 최소성의 원칙이라 함은, 입법자는 그가 의도하는 정당한 입법 목적을 달성하기 위하여 적합한 방법이 여러가지가 있는 경우에는, 그 중에서 국민의 권리침해가 가장 작은 방법을 선택하여야 한다는 의미로 일반적으로 받아들여지고 있다.

이와 같은 시각에서 본건의 경우를 보면, 사인이 국유의 잡종재산을 시효취득함으로 인하여 국유재산이 잠식되는 것을 방

지하려는 위 법의 입법목적을 달성하기 위한 방법으로서는, 위 법이 규정하고 있는 바와 같이, 법률의 규정에 의하여 국유재산에 대한 시효취득을 원천적으로 부정해 버리는 방법 이외에도, 국유재산 특히 국유의 잡종재산의 관리청이 그 재산에 관한 관리를 보다 철저히 하여 국가가 그 권리위에 잠자는 상태를 야기하지 아니함으로써 사인에 의한 시효취득을 저지하고, 그 결과 국유재산의 잠식을 억제하는 방법을 생각할 수 있을 것이다.

그러나 국유재산은 그 성질상 사유재산과는 달리 전국적으로 광범위하게 분포되어 있어서 관리기관에서 일상적으로 점검하는 것이 사실할 불가능한 점이 있을 뿐만 아니라, 우리나라는 역사적으로 볼 때 원래 국유의 토지에 대한 공부상의 관리가 철저하지 못하였던 데다가, 8.15해방, 6.25사변 등 사회적 혼란기를 거치면서 지적공부·등기부 등 부동산관련공부 등이 많이 멸실되어 버려서, 위 조항의 입법이유에서 나타나고 있는 바와 같이 1976년 당시에 정부의 관리 소홀을 틈타 귀속재산인 일본인 소유 명의의 부동산을 비롯 잡종재산을 포함한 국유토지의 상당부분이 무단점유·잠식당하고 있었던 실정이며 그후 정부의 노력에도 불구하고 현재에 있어서도 아직 공부상의 권리등기 및 점유관리가 미흡한 상태이다.

즉 공부상 관리의 면에서, 행정재산·보존재산을 제외하고 국유의 잡종재산 토지의 경우만을 보더라도 국가가 등기 등 권리보전조치를 마치지 못한 것이 상당수 존속하고 있는 현실로서 재무부 장관이 제출한 자료에 의하면 1988년 말 현재 권리 보전조치 대상인 1,217,312필지중 881,922필지만이 권리보전조치가 되었고, 나머지 335,390필지는 미조치된 상태이다.

한편 점유상 관리의 면에서 국유재산법은 국유재산의 효율적 관리를 위하여 관리기관으로 총괄청(재무부 장관)과 관리청(각 중앙관서의 장)을 두고 있고, 국유의 잡종재산은 원칙적으로 총괄청이 관리하되 효율적 관리를 위하여 지방자치단체의 장에게 위임하여 관리하고 있는 바, 위 재무부 장관이 제출할 자료에 나타나는 국유의 잡종재산의 실질적 관리기관의 관리 능력을 보면, 시·군의 경우 전담부서도 없이 소수의 공무원이 그 유지·보존·대부·매각 등 제반 업무를 수행하고 있는 실정으로서 1989년 6월말 현재 전국 260개 시·군·구의 국유재산 담당자는 303명이며, 1개 시·군·구 당 평균 1.2명 정도임에 반하여, 그 1인당 관리 규모는 토지1,425필지, 1,192,000제곱미터(361,000평)에 이르는 현실인 점을 감안한다면, 이러한 실정하에서, 국유잡종재산의 관리청이 그 재산에 대한 관리를 철저히 함으로써, 사인의 시효취득을 저지하는 방법은 현실적으로 대단히 어려운 것이라고 아니할 수 없을 것이다(행정재산, 보존재산까지 합치면 그 관리능력의 한계는 더욱 좁혀진다).

그렇다면, 국유의 잡종재산의 사유화로 인한 잠식을 방지하려는 입법목적을 달성하기 위하여 재정 및 행정기구의 증강없이 다른 적절한 방법이 현실적으로 더 이상 찾아볼 수 없다는 주장이 합리성이나 타당성을 현저히 결여하여 도저히 이를 받아들일 수 없는 것이 아닌 이상, 위와 같은 실정을 기초로 하여 이를 보완하기 위하여 입법자가 취한 조치 즉 국유의 부동산에 대한 시효취득을 원천적으로 부정하는 방법을 택한 위 법률의 규정은, 일응 그 정당성이 인정된다 할 것이므로, 그 입법 목적을 달성하기 위한 피해의 최소성의 원칙에도 반하는 것이라고는 할 수 없다.

(3) 끝으로, 법익의 균형성의 원칙에 관하여 본다. 이 균형성의 원칙이라 함은, 국가의 조치가 앞에서 검토한 기준에 의하여 적합하고, 그리고 필요한 경우에 있어서도, 다시 국가의 위 조치가 의도하는 정치·경제·사회적 유용성과 그 조치에 의하여 야기되는, 국민 및 사회 전체가 감수하여야 할 침해와를 서로 비교형량하여, 양자의 사이에는 이성적인 판단에 기초한 합리적인 관계가 존재하여야 된다는 것으로서, 피해자의 권리침해로 인한 불이익과, 위 권리 침해를 포기하였을 경우에 공공의 복리가 입게 될 불이익과를 비교하여야 한다는 것이다.

따라서 이 사건의 경우에 있어서 보면, 국유의 잡종재산에 대한 시효취득을 부정함으로 인하여 국민이 입게 될 불이익과 이와 같은 방법으로 국가가 의도하는 국유재산의 잠식 방지 내지는 국유재산의 효율적 관리라는 서로 상충되는 2개의 법익을 각각 검토하고, 서로 비교·형량해 보아야 할 것이다.

(가) 국유의 잡종재산에 대한 시효취득이 부정됨으로써 국민이 입는 불이익은, 이러한 부동산을 시효취득할 수 있는 지위 내지는 권리를 상실한다는 데 있을 것이다. 그런데 취득시효의 제도라는 것은 본래 일정한 사실상태가 일정한 장기간동안 계속되면 사회는 이를 진실한 권리관계에 부합하는 것으로 신뢰하고 이를 기초로 하여 사회 질서가 형성되어 나가는 것이므로 법은 이러한 사실관계를 권리관계로 승격시켜 인정함으로써 사회 질서를 안정시켜 법적 안정성을 도모하려는 데에 그 근본적인 취지가 있는 것이고, 나아가 사실상태가 오래 계속되는 경우에 진정한 권리관계와 부합되는 개연성이 많은데도 그 입증 곤란의 구제와, 오랫동안 권리를 행사하지 아니한 태만함에 대한 제재도 역시 취득시효제도의 존재 이유로서 들어

지고 있다.

그런데 위에서 본 바와 같은 취지에서 인정되고 있는 부동산 취득시효의 제도는, 부동산에 관한 사법상의 법률관계를 형성함에 있어서 특수하고 예외적인 것이고, 더욱이 국가에 있어서는 많은 경우에 그 권리의 행사를 태만히 하였다기 보다는, 앞서 본 바와 같이 그 관리의 실태상 권리의 행사를 제대로 할 수 없는 실정에 기인하는 경우가 많은 것이다. 이에 대하여 시효취득을 할 수 있는 지위 내지는 권리가 기본적으로 헌법 제23조 제1항에서 규정하는 재산권의 범주에 속하는 것이기는 하나, 위 제23조 제1항, 제2항이 "모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다."고 규정하여 사유재산제도를 기반으로 한 사회복지국가의 이념에서 재산권의 형성 자체도 법률유보로 사회적 기속성, 공공복리성을 당연 전제로 하고 있음에 비추어 볼 때 앞서 말한 제반 이유로 부득이 국유의 잡종재산에 대한 시효취득을 부정한다하여 곧 국민의 부동산에 대한 재산권 형성권리의 본질적 내용이 침해되는 것은 아니라고 생각된다. 국유의 부동산에 대한 시효취득을 배제한 입법자의 조치가 이와 같이 전혀 합리성을 결하였다고 인정될 수 없는 이상 경제적·사회적 영역에 있어서의 기본권제약에 관한 입법자의 형성재량은 가능한 한 존중되어야 할 것이다.

(나) 현대에 이르러, 국가의 기능이 날로 확대되어 감에 따라 사회복지국가의 이념을 실현하기 위하여 "국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다."(헌법 제122조). 그

리고 이 추세는 날로 확대되어 가고 있은 실정이다. 국토는 모든 국민의 복리 증진을 위한 유한한 자원이며 공통기반임에 비추어 합리적으로 이용·관리되지 않으면 아니될 특성을 가지고 있다. 더욱이 현실적으로 우리나라는, 비좁은 국토에 비하여 지극히 높은 인구 밀도를 가지고 있는 실정을 감안한다면 국토의 합리적 관리의 필요성과 이에 따른 적정한 공법적 규제는 절실하다고 할 것이다.

국유 잡종재산의 대종을 이루고 있는 이와 같은 토지가 가지는 특성과 합리적 관리의 필요성, 전래적으로 국가 자산의 기초가 되어온 국유 토지의 공공성에 더하여, 앞에서 본 바와 같은 국유의 잡종재산 관리의 실태 등으로 보아 그 재산의 잠식 방지 내지는 효율적 관리를 위하여는 그 보존·관리에 있어서 대내외적으로 통괄적인 공법적 규제가 요청됨을 부인할 수 없을 것이다.

(다) 국유의 잡종재산에 대하여 시효취득을 부정하는 위 규정은, 이로 인하여 국민이 입는 불이익과, 이를 허용함으로써 공공의 복리가 입는 불이익을 비교·형량하여 전자보다 후자를 중히 여기고 공공의 복리에 대한 불이익을 막고자 한 것으로서, 위에서 밝힌 이유로 해서, 그 불이익의 형량평가는 합리적인 것으로 받아들여질 수 있어 자의적인 규정이라고는 말할 수 없다.

마. 따라서, 국유의 잡종재산에 대한 시효취득을 인정하지 아니하는 위 국유재산법 제5조 제2항의 규정은 비록 민법 체계하에서는 평등 원칙 위반이 거론될 수 있다 하겠으나, 그 규정이 자의적인 것으로서 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 과잉금지의 원칙에 위반하여 위헌이라고는 할 수 없다.

1991. 5. 13.

재판관 이성렬

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

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