피고인을 판시 제1, 2 및 제3 중 별지 범죄일람표⑶ 순번 1, 2의 각 죄에 대하여 징역 1년 3월 및 벌금 3,000,000,000원에, 판시 제3 중 별지 범죄일람표⑶ 순번 3, 4의 죄에 대하여 징역 1년에 각 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 100,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 85일을 판시 제1, 2 및 제3 중 별지 범죄일람표⑶ 순번 1, 2의 각 죄에 대한 위 징역형에 산입한다.

피고인에 대하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

가. 사실오인 및 법리오해

이 사건 공소사실 중 부가가치세 포탈에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관한 공소사실(원심 판시 범죄사실 제3항)과 관련하여, 피고인이 공소외 1 주식회사 등의 강요에 못 이겨 가공의 매출 세금계산서를 발급하여 생긴 장부상의 매입 물량의 공백을 메우기 위해 공소외 2 주식회사 등으로부터 가공의 매입 세금계산서를 받았던 것이고, 그와 같이 발행된 가공의 매입ㆍ매출 세금계산서를 토대로 부가가치세를 신고하였는바, 그 결과 가공의 매입처별 세금계산서 합계표에 따른 부가가치세를 공제받기는 하였으나 그 전제로 실물 거래 없이 가공의 매출처별 세금계산서 합계표에 따른 부가가치세를 납부하였으므로 이미 부가가치세 과세 대상에 해당하지 않는다.

그럼에도, 원심은 피고인이 실물 거래를 통한 매출을 전제로 위 공소외 2 주식회사 등이 발급한 허위의 매입 세금계산서를 제출하여 별지 범죄일람표⑵의 기재와 같이 부가가치세를 부당공제 받아 이를 편취하였다고 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 사실오인 및 법리오해의 잘못을 범하였다.

나. 양형부당

위와 같이 실물 거래 없는 매출액의 합계를 전제로 한 매입 부분 부가가치세 합계액을 제외할 경우 사안이 경미한 점, 피고인이 이 사건 범행에 대하여 깊이 뉘우치고 있는 점 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 원심 판시 제1, 2 및 제3 중 별지 범죄일람표⑵ 순번 1, 2의 각 죄에 대한 징역 1년 3월 및 벌금 30억 원, 원심 판시 제3 중 별지 범죄일람표⑵ 순번 3, 4의 죄에 대한 징역 2년 6월 및 벌금 41억 원의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여

⑴ 이 사건 공소사실 중 부가가치세 포탈에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점의 요지(원심 판시 범죄사실 제3항)

피고인은 공소외 3 주식회사를 실제 운영하였던 자인바, 허위 매입세금계산서상의 공급가액을 매입금액으로 기재한 매입처별 세금계산서 합계표를 작성하여 이를 근거로 부가가치세 확정신고를 하는 등 사기 기타 부정한 방법으로 부가가치세를 포탈하기로 마음먹고, 2006. 4. 25. 양주시 삼승동 (지번 생략) 소재 공소외 3 주식회사 사무실에서, 2006년도 1기분 세금 신고를 하면서 매입처별 세금계산서 합계표에 공소외 2 주식회사로부터 합계 4,548,273,635원 상당의 유류를 실제 매입한 것처럼 위 금원을 매입금액으로 기재하여 신고한 후, 2006. 7. 25. 그 신고기한을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 부가가치세 454,827,363원을 부당공제받아 포탈한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표⑵ 기재와 같이 합계 5,528,472,955원의 부가가치세를 사기 기타 부정한 방법으로 포탈하였다.

⑵ 인정사실

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다.

피고인은 공소외 4를 대표이사로 하여 공소외 3 주식회사를 설립하고 무자료 유류를 공소외 5 등으로부터 구입하여 공소외 3 주식회사 명의로 거래처에 공급하고, 동종의 업체에 유류 공급 없이 대가를 받고 허위의 매출 세금계산서를 발급하는 등 속칭 자료상으로 활동하기도 하였는바, 2006. 1. 1.부터 2006. 3. 31.까지 사이에 (명칭 1 생략)주유소 등에 공급가액 합계 5,063,117,250원 상당의 유류를 매출하였고, 매입 자료가 없으므로 공소외 2 주식회사로부터 유류를 공급받은 것으로 가장하기 위해 공소외 2 주식회사 측으로부터 세금계산서 발행에 필요한 명판, 법인 인장 등을 건네받아 공급자가 공소외 2 주식회사인 공급가액 합계 4,548,273,635원인 허위 매입 세금계산서 4장을 작성하여 공소외 2 주식회사로 하여금 세무관서에 제출하게 한 다음 2006. 4. 25.경 이를 매출ㆍ매입액으로 포함하여 관할 세무서에 2006년 1기분(1/4분기) 부가가치세 신고를 하여 위 허위 매입액에 해당하는 부가가치세 454,827,363원을 공제받았다.

그 후 피고인은 2006. 4. 1.부터 2006. 6. 30.까지 사이에 (명칭 2 생략)주유소 등에 공급가액 합계 10,194,122,698원 상당의 무자료 유류를 매출하였고, 앞서 본 바와 같은 방법으로 공급자가 공소외 2 주식회사인 공급가액 합계 9,940,580,071원인 허위 매입 세금계산서 4장을 작성하여 공소외 2 주식회사로 하여금 세무관서에 제출하게 하고, 2006. 7. 25.경 이를 매출ㆍ매입액으로 포함하여 관할 세무서에 2006년도 1기분(2/4분기) 부가가치세 신고를 하여 위 허위 매입액에 해당하는 부가가치세 994,058,007원을 공제받았다.

한편, 피고인은 2006. 10. 25.경 공소외 3 주식회사가 2006. 7. 1.부터 2006. 9. 30.까지 사이에 공소외 6 주식회사(사업자등록번호 생략)에 공급한 3,744,583,638원 상당을 포함한 공소외 7 주식회사 등 33개 업체에 대한 매출액 합계 8,640,898,159원의 10%인 864,089,815원을 매출세액으로 하고, 공소외 2 주식회사 명의의 허위 매입 세금계산서상의 공급가액 992,392,527원, 속칭 자료상인 공소외 8 회사 명의의 허위 매입 세금계산서상의 공급가액 합계 6,469,228,337원의 합계 7,461,620,864원(=992,392,527원＋6,469,228,337원)을 매입액에 포함하여 매입액 합계 8,541,454,547원의 10%인 854,145,454원을 매입세액으로 하여 관할 세무서에 2006년도 2기분(3/4분기) 부가가치세로 9,944,362원(=864,089,815원-854,145,453원)을 신고ㆍ납부하고, 위 허위 매입세액에 해당하는 부가가치세 746,162,085원(=7,461,620,864원×10%)을 공제받았다.

또한, 피고인은 2007. 1. 25.경 2006. 10. 1.부터 2006. 12. 31.까지 사이의 공소외 3 주식회사의 2006년도 2기분(3/4분기) 부가가치세 신고를 하면서 매출세액 3,342,953,250원(=매출액 합계 33,429,532,509원×10%)을, 매입세액으로 3,334,025,638원(=매입액 합계 33,340,256,380원×10%)을 신고하고 부가가치세 8,927,612원(=3,342,953,250원-3,334,025,638원)을 신고ㆍ납부하였다. 위 매출액에는 공소외 1 주식회사에 대한 공급가액 합계 29,887,359,000원, 위 공소외 6 주식회사(사업자등록번호 생략)에 대한 공급가액 합계 2,370,963,000원이 포함되어 있는데, 위 공소외 1 주식회사에 대하여는 무자료 유류를 거래하는 위 공소외 1 주식회사 측의 요청에 따라 피고인이 실제로는 유류를 공급한 바 없음에도 공급한 것처럼 위 공소외 1 주식회사에 위 공급가액 상당의 허위 매출 세금계산서를 발행한 것이다(증거기록 420, 430쪽 및 공소외 1 주식회사 대표이사 공소외 9에 대한 공소장 참조). 또한, 위 매입액은 공소외 8 회사로부터의 공급가액 29,776,874,000원, 공소외 10 주식회사로부터 공급가액 600만 원, 공소외 11 회사로부터의 공급가액 3,557,381,000원인데, 위 공소외 10 주식회사에 대하여는 시설임차료이나 앞서 본 공소외 8 회사 뿐 아니라 공소외 11 회사에 대하여도 실제 유류 거래 없이 가공의 세금계산서를 발급받은 것이다.

⑶ 판단

㈎ 2006년도 1기분 부가가치세 부분

먼저, 2006. 7. 25. 확정된 2006년도 1기분 부가가치세 합계 1,448,885,370원(별지 범죄일람표⑵ 기재 순번 1, 2)에 대하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 무자료 거래를 통하여 유류를 공급받음으로써 원래 매입세액을 공제받을 수 없는 경우임에도 공소외 2 주식회사로부터 허위의 세금계산서를 구입하여 마치 세금계산서상의 가공의 공급자로부터 유류를 공급받은 것처럼 가장하여 위와 같이 매입세액 합계 1,448,885,370원을 공제받았는바, 이는 조세의 부과와 징수를 현저하게 곤란하게 하는 적극적인 행위에 해당하므로 조세포탈죄를 구성한다.

㈏ 2006년도 2기분 부가가치세 부분

다음으로, 2007. 10. 25. 신고되어 2007. 1. 25. 확정된 2006년도 2기분(3/4분기) 부가가치세(별지 범죄일람표⑵ 기재 순번 3) 및 2007. 1. 25. 신고ㆍ확정된 2006년도 2기분(4/4분기) 부가가치세(별지 범죄일람표⑵ 기재 순번 4)에 대하여 살피건대, 실제 거래행위가 없었음에도 자료상으로부터의 허위 매입 세금계산서를 이용하여 매입세액을 공제받아 조세를 포탈한 경우라도, 그 사업자가 또다시 다른 사업자에게 실제 거래행위가 없음에도 허위의 매출 세금계산서를 발행하고 그에 따른 매출세액을 신고한 경우 그 부분에 대해서는 실제로 재화나 용역을 제공하지 아니하여 부가가치세를 부담할 지위에 있지 아니하므로, 그 사업자가 매입세액을 부당하게 공제받아 포탈한 세액의 액수를 산정함에 있어서는 위 허위 매출 세금계산서의 발행으로 신고한 매출세액 부분을 제외함이 상당하다고 할 것이다.

그러므로 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉, 공소외 6 주식회사는 공소외 4, 12가 대표이사를 공소외 13으로 하여 설립한 유류판매대리점인데, 공소외 4가 공소외 3 주식회사의 대표이사로서 공소외 3 주식회사가 위 공소외 6 주식회사와 실물 거래가 없음에도 위 공소외 6 주식회사에게 2006. 7. 1.부터 2006. 9. 30.까지 사이에 공급가액 3,744,583,000원 상당, 2006. 10. 1.부터 2006. 12. 31.까지 사이에 공급가액 2,370,963,000원 상당의 유류를 공급한 것처럼 허위의 매출 세금계산서를 발급한 것으로 보이는 점[이와 관련하여 공소외 4는 위 공소외 6 주식회사의 실제 운영자로서 위 허위 매출 세금계산서를 이용하여 부가가치세 합계 611,554,600원{=6,115,546,000원(3,744,583,000원＋2,370,963,000원)×10%}을 부당공제 받아 이를 포탈한 혐의로 기소되었다.], 위 공소외 1 주식회사에 대한 공소외 3 주식회사의 위 29,887,359,000원의 매출액도 실물 거래 없는 허위의 매출 세금계산서 발급에 따른 것인 점 등을 종합하면, 위 공소외 6 주식회사와 위 공소외 1 주식회사에 대한 위 각 매출액은 실제로 유류 등 재화나 용역의 제공이 없었던 것으로 부가가치세를 부담할 것이 아니므로 매출세액 산정에서 제외되어야 할 것이고, 달리 위 허위 매출 세금계산서에 해당하는 유류를 실제로 공급하였다고 인정할 아무런 증거가 없다.

나아가 2006. 7. 1.부터 2006. 9. 30.까지 사이의 2006년도 2기분(3/4분기) 부가가치세 포탈세액에 대하여 보건대, 위에서 본 바와 같이, 위 기간 예정신고된 매출세액 중 공소외 6 주식회사에 대한 허위 매출액이 제외된 매출세액은 489,631,452원{=매출액 4,896,314,521원(=8,640,898,159원-3,744,583,638원)×10%}이고, 같은 기간 예정신고된 매입세액은 앞서 본 공소외 2 주식회사, 공소외 8 회사로부터의 허위 매입액을 뺀 나머지 공소외 14 주유소, 공소외 15 주유소, 공소외 10 주식회사로부터의 매입액에 의한 매입세액은 107,983,368원{=1,079,833,683원(8,541,454,547원-7,461,620,864원)×10%}인바, 피고인이 위 기간 허위 매입액을 계상하여 포탈한 부가가치세는 371,703,722원{=381,648,084원(489,631,452원-107,983,368원)-기납부액 9,944,362원}이다.

또한, 2006. 10. 1.부터 2006. 12. 31.까지 사이의 2006년도 2기분(4/4분기) 부가가치세 포탈세액에 대하여 보건대, 위에서 본 바와 같이, 위 기간 확정신고된 매출세액 중 위 공소외 1 주식회사, 공소외 6 주식회사에 대한 허위 매출액을 뺀 매출세액은 117,120,400원{=매출액 1,171,204,000원(33,429,526,000원-29,887,359,000원-2,370,963,000원)×10%}이고, 같은 기간 확정신고된 매입세액은 앞서 본 공소외 8 회사, 공소외 11 회사로부터의 허위 매입액을 뺀 공소외 10 주식회사로부터의 매입액에 의한 매입세액은 600,000원{=6,000,000원(33,340,255,000원-29,776,874,000원-3,557,381,000원)×10%}인바, 피고인이 위 기간 허위 매입액을 계상하여 포탈한 부가가치세는 107,592,788원{=116,520,400원(117,120,400원-600,000원)-기납부액 8,927,612원}이다.

결국, 피고인이 공소외 3 주식회사의 매입ㆍ매출과 관련하여 포탈한 2006년도 2기분(3/4, 4/4분기) 부가가치세 포탈세액은 합계 479,296,510원(=371,703,722원＋107,592,788원)이라고 할 것이고, 달리 그 포탈세액이 4,079,587,585원(=746,162,085원＋3,333,425,500원)이라고 인정할 증거가 없다. 그럼에도, 원심은 포탈세액을 4,079,587,585원으로 인정하여 부가가치세 포탈에 관한 법리를 오해하고, 사실을 오인한 잘못을 저질렀다고 할 것이다.

⑷ 소결론

따라서, 피고인의 항소는 2006년도 1기분(1/4, 2/4분기) 부가가치세 포탈 부분에 대하여는 이유 없으나, 2006년도 2기분(3/4, 4/4분기) 부가가치세 포탈 부분에 대하여 이유 있다.

나. 공소장 변경

피고인의 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 공소사실 첫머리의 1-3행의 “피고인은 …… 있으며,”를 “피고인은 2006. 12. 29. 서울북부지방법원에서 조세범처벌법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 2007. 1. 6. 확정되어 현재 집행유예 기간중에 있으며,”로 고치고, 제3항 10-11행의 “부가가치세 454,827,363원을 포탈한 것을 비롯하여”를 “부가가치세 454,827,363원을 부당공제받아 포탈한 것을 비롯하여”로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 위에서 본 바와 같이 이유 있고, 또한 앞서 본 직권파기사유도 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 따라 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

“3. 제2항 기재와 같이 허위 매입 세금계산서상의 공급가액을 매입금액으로 기재한 매입처별 세금계산서 합계표를 작성하여 이를 근거로 부가가치세 확정신고를 하는 등 사기 기타 부정한 방법으로 부가가치세를 포탈하기로 마음먹고,

2006. 4. 25. 위 공소외 3 주식회사 사무실에서, 2006년도 1기분 세금신고를 하면서 위 제2의 나.항 기재와 같이 매입처별 세금계산서 합계표에 공소외 2 주식회사로부터 합계 4,548,273,635원 상당의 유류를 실제 매입한 것처럼 위 금원을 매입금액으로 기재하여 신고한 후, 2006. 7. 25. 그 신고기한을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 부가가치세 454,827,363원을 부당공제 받아 포탈한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표⑶ 기재와 같이 합계 1,448,885,370원(2006년 포탈세액) 및 479,296,510원(2007년 포탈세액)의 부가가치세를 각 부당공제 받아 이를 포탈하였다.“

가. 세금계산서 허위기재 교부의 점(판시 제1의 사실)

각 조세범처벌법 제11조의2 제1항 제1호 , 형법 제30조 (징역형 선택)

나. 매입처별 세금계산서 합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 점(판시 제2의 가.의 사실)

조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호 (징역형 선택)

{검사는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조의2 제1항 제1호 , 제2항 을 적용하여 기소하였으나, 위 조항은 2005. 12. 29. 신설되어 같은 법 부칙에 따라 공포 후 3월이 경과한 날부터 시행되었으므로 이 부분 범죄사실은 형법 제1조 에 따라 행위시법인 조세범처벌법이 적용되어야 할 것인바, 이는 동일한 공소사실의 범위 내에 있고 피고인의 방어권 보장에 실질적인 불이익이 발생할 염려가 없는 경우에 해당하므로 공소장변경은 요하지 않는다.}

다. 매입처별 세금계산서 합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 점(판시 제2의 나.의 사실)

각 특정범죄가중벌등에관한법률 제8조의2 제1항 제2호 , 제2항 , 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호 (벌금형 병과)

라. 매입처별 세금계산서 합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 점(판시 제2의 다.의 사실)

특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조의2 제1항 제1호 , 제2항 , 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호 (벌금형 병과)

마. 2006년 조세포탈의 점(판시 제3의 별지 범죄일람표⑶의 순번 1, 2의 사실)

특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 , 제2항 , 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 (유기징역형 선택 및 벌금형 병과)

바. 2007년 조세포탈의 점(판시 제3의 별지 범죄일람표⑶의 순번 3, 4의 사실)

조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 (징역형 선택)

2. 경합범의 처리 및 법률상 감경

가. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 (2007년 조세포탈로 인한 조세범처벌법위반죄를 제외한 나머지 판시 각 죄와 판시 범죄사실 첫머리의 판결이 확정된 죄 상호간)

나. 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 (2007년 조세포탈로 인한 조세범처벌법위반죄를 제외한 나머지 판시 각 죄에 대한 징역형에 한하여, 판결이 확정된 판시 조세범처벌법위반죄와 동시에 판결을 받는 경우와의 형평을 고려)

3. 경합범 가중

가. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 , 제42조 단서 {징역형에 대하여, 판시 2007년 조세포탈로 인한 조세범처벌법위반죄를 제외한 나머지 판시 각 죄 상호간, 형이 가장 무거운 2006년 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역형에 경합범 가중}

나. 조세범처벌법 제4조 제1항 {벌금형에 대하여, 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄 및 2006년 조세포탈에 관한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄의 각 벌금형을 합산}

4. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 , 제6호 (아래 양형이유 부분 참작)

5. 벌금형의 양정

판시 제2의 나.항은 벌금 5억 원, 판시 제2의 다.항은 벌금 10억 원, 판시 제3 중 별지 범죄일람표⑶ 순번 1, 2는 벌금 15억 원으로 각 정하여, 이를 모두 합산한 30억 원(＝5억 원 + 10억 원 + 15억 원)

6. 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

7. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

8. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

다만, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 달리 벌금형이나 집행유예 이상의 실형을 선고받은 바가 없는 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 결과 등 형법 제51조 에서 정한 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

[별지 범죄일람표 생략]