[결정문]
【당 사 자】
청구인 1.김○희 외 12인(별지 1 청구인 명단과 같음, 2005헌마1047)
2. (A)대학교 평의원회 외 10인(별지 2 청구인 명단과 같음, 2005헌마1048 )
청구인들 대리인 변호사 서창교
청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인 김○희는 (A)대학교, 조○의는 (B)대학교, 노○호는 (C)대학교, 손○락은 (D)교육대학교, 노○순은 (E)대학교, 임○빈은 (F)대학교, 주○돈은 (G)대학교, 이○호는 (H)대학교, 최○천은 (I)대학교, 정○진은 (J)대학교, 서○웅은 (K)대학교, 권○현은 (L)대학교, 이○은 (M)교육대학교 소속의 교수로서 각 교수회나 교수평의회의 의장 등으로 재직 중이다.
(2)〔별지 2〕청구인명단 기재 평의원회 또는 교수회는 해당 대학 교수 등
을 구성원으로 하여 고등교육법시행령 제4조 제16호 및 각 소속 대학교의 학칙에 의하여 설치된 단체이다.
(3) 청구인들 소속의 대학 중 (A)대학교는 2008. 5., (B)대학교는 2005. 12., (C)대학교는 2005. 12., (D)교육대학교는 2005. 12., (E)대학교는 2006. 3., (F)대학교는 2006. 4., (G)대학교와 (H)대학교는 2006. 5., (I)대학교는 2006. 7., (J)대학교는 2006. 12., (K)대학교는 2007. 5., (L)대학교는 2006. 4., (M)교육대학교는 2006. 5.에 각 대학의 장 추천을 위한 선거가 실시되었거나 실시될 예정이다.
(4) 청구인들 소속 대학의 장 후보자 선출방식은 다음과 같다.
(A)대학교는 전임교원․직원의 직접 비밀투표로 선정하고, (B)대학교는 전임강사 이상의 교원이 직접 비밀투표로 선출하여 교수평의회의 전원회의로 구성된 총장임명추천위원회에서 1위자와 2위자를 총장후보자로 추천하며, (C)대학교는 재직중인 전임강사 이상의 직접 투표로 총장후보자를 선출하고, (D)교육대학교는 재직중인 전임강사 이상의 교원의 직접투표로 총장후보자를 선출하며, (E)대학교도 재직중인 전임강사 이상 교원의 직접투표로 선정하고, (F)대학교는 총장임명추천위원회가 소집을 요청한 임시교수회의에서 전체 전임강사 이상의 교수 과반수가 참석하여 직접, 비밀 투표로 순위에 따라 2인을 선정하며, (G)대학교는 교수회 총회에서 총장후보자를 선출하고, (H)대학교는 전임강사 이상의 교원이 직접 선출하며, (I)대학교는 전임강사 이상의 교원의 합의된 의사에 의하여 2명의 총장후보자를 선출하고, (J)대학교는 교수집단, 일반직공무원집단, 기성회대표, 동문회대표, 학생회대표로 구성된 총장후보자추천선거인단에서 결선투표에 참여할 후보자를 선출하고 전임강사 이상의 교원의 결선투표를 통하여 2인을 후보자로 선출하며, (K)대학교는 총장임명추천위원회가 선정한 입후보자 중에서 전임교원의 과반수의 직접, 비밀투표로 득표순위에 따라 2인을 선출하고, (L)대학교는 재직중인 전임강사 이상의 교원이 직접 선출하며, (M)교육대학교는 교수회에서 직접, 비밀 투표로 2인을 선정한다.
(5) 청구인들은 심판대상 법률이 헌법상 보장된 청구인들의 학문의 자유와 대학의 자치에서 유래되는 자치입법권 등을 침해하였다고 주장하며 그 위헌확인을 구하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 제기하였다.
나. 심판의 대상
(1) 청구인들은 교육공무원법(2005. 5. 31. 법률 제7537호로 개정된 것, 이하
에서 이를 ‘법’이라 한다) 제24조 제4항․제6항․제7항, 제24조의2, 제24조의3에 대하여 이 사건 심판청구를 하였다. 그러나 법 제24조 제6항은 전체가 심판대상이 됨은 명백하나, 법 제24조 제4항에 대하여는 청구인들이 대학의 장 후보자의 선정방식으로 위원회에서의 선정을 강요하고 있다고 주장하고 있으므로 동 조항 중 이와 관련된 동 조항 본문과 각 호 중 제1호 ‘위원회에서의 선정’ 부분만이 심판대상이 되고, 법 제24조 제7항에 대하여는 위원회의 구성 등을 대통령령에 위임한 부분이 포괄위임입법금지의 원칙에 위배된다고 주장하고 있으므로 동 조항 중 ‘위원회의 구성․운영 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하되’ 부분만이 심판의 대상이 되며, 법 제24조의2에 대하여는 선거운동 방법을 5가지로 제한한 규정만을 문제삼고 있으므로 동 조항 중 제4항만이 심판대상이 될 것이고, 법 제24조의3은 대학의 장 후보자를 추천함에 있어 직접선거에 의하는 경우 그 선거사무를 선거관리위원회에 위탁한 부분이 대학의 자율을 침해한다고 주장하고 있으므로 동 조항 중 제1항만이 심판대상이 된다고 할 것이다.
(2) 이 사건 심판대상 조항들(밑줄 친 부분, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)과 관련규정들의 내용은 다음과 같다.
교육공무원법(2005. 5. 31. 법률 제7537호로 개정된 것) 제24조(대학의 장의 임용) ① 대학(공립대학을 제외한다. 이하 제27조까지 같다)의 장은 당해 대학의 추천을 받아 교육인적자원부장관의 제청으로 대통령이 임용한다. 새로이 설립되는 대학의 장을 임용하거나 대학의 장의 명칭변경으로 인하여 학장으로 재직중인 자를 당해 대학의 총장으로, 총장으로 재직중인 자를 당해 대학의 학장으로 그 임기중에 임용하는 경우에는 교육인적자원부장관의 제청으로 대통령이 임용한다.
② 제1항 및 제6항의 규정에 의하여 교육인적자원부장관이 대학의 장을 임용제청하고자 할 때에는 인사위원회의 자문을 거쳐야 한다.
③ 제1항 본문의 규정에 의한 대학의 장의 임용추천을 위하여 대학에 대학의장임용추천위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다.
④위원회는 해당 대학이 정하는 바에 따라 다음 각 호의 어느 하나의 방법에 의하여 대학의 장 후보자를 선정하여야 한다.
1. 위원회에서의 선정
2.해당 대학 교원의 합의된 방식과 절차에 따른 선정
⑤ 대학의 교원으로 재직중에 당해 대학의 장으로 임용된 자가 제28조 제1
호의 임기를 마친 경우에는 제25조의 규정에 불구하고 대학의 장의 임기가 만료되는 날의 다음날에 대학의 장 임용직전의 교원으로 임용된 것으로 본다.
⑥제1항의 규정에도 불구하고 대학의 장 임기만료 후 3월 이내에 해당 대학이 대학의 장 후보자를 추천하지 아니하는 경우 해당 대학의 장은 교육인적자원부장관의 제청으로 대통령이 임용한다.
⑦위원회의 구성․운영 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하되,위원의 일정비율 이상은 여성으로 한다.
제24조의2(선거운동의 제한) ① 누구든지 자기 또는 특정인을 대학의 장 후보자로 당선되거나 당선되도록 또는 당선되지 아니하도록 할 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다.
1.선거인(선거인명부 작성 전에는 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다)에게 대학의 장 후보자 선거일 전 180일부터 선거일까지 금전․물품․향응 그 밖에 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 제공할 의사의 표시 또는 약속을 하는 행위
2.대학의 장 후보자 선거에 후보자가 되지 아니하도록 하거나 후보자가 된 것을 사퇴하게 할 목적으로 후보자가 되고자 하는 자나 후보자에게 제1호에 규정된 행위를 하는 행위
3.제1호 또는 제2호에 규정된 이익이나 직을 제공받거나 그 제공의 의사표시를 승낙하는 행위 또는 그 제공을 요구하거나 알선하는 행위
②누구든지 대학의 장 후보자 선거와 관련하여 선거인을 호별로 방문하거나 하게 하는 행위 또는 특정장소에 모이도록 하거나 하게 하는 행위를 할 수 없다.
③누구든지 대학의 장 후보자 선거와 관련하여 연설․벽보 및 그 밖의 방법으로 허위의 사실을 공표하거나 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방할 수 없다.
④누구든지 대학의 장 후보자 선정 선거와 관련하여 다음 각 호의 방법 외의 행위를 할 수 없다.
1. 선전벽보의 부착
2. 선거공보의 배부
3. 소형인쇄물의 배부
4. 합동연설회 또는 공개토론회의 개최
5. 전화․컴퓨터 통신을 이용한 지지호소
제24조의3(대학의 장 후보자 추천을 위한 선거사무의 위탁) ①대학의 장 후보자를 추천함에 있어서 제24조 제4항 제2호의 규정에 따라 해당 대학 교원의 합의된 방식과 절차에 따라 직접선거에 의하는 경우 해당 대학은 선거관리에 관하여 그 소재지를 관할하는「선거관리위원회법」에 의한 구․시․군선거관리위원회(이하 “구․시․군선거관리위원회”라 한다)에 위탁하여야 한다.
② 중앙선거관리위원회는 제1항의 규정에 따라 구․시․군선거관리위원회가 대학의 장 후보자 추천 선거를 수탁․관리함에 있어서 후보자 등록, 선거기간, 선거운동, 선거비용, 투표, 개표 등 필요한 사항에 관하여「선거관리위원회법」제3조 제5항의 규정에 따라 중앙선거관리위원회규칙으로 정하고자 하는 경우에는 미리 교육인적자원부장관과 협의하여야 한다. 이 경우 교육인적자원부장관은 각 대학의 의견을 들어야 한다.
③ 제2항의 규정에 따라 구․시․군선거관리위원회가 대학의 장 후보자 추천 선거를 수탁․관리하는 경우 이 법의 위반행위에 대한 단속 및 조사, 중지, 경고 등에 관하여는「공직선거 및 선거부정방지법」제272조의2 및「선거관리위원회법」제14조의2의 규정을 준용한다.
④ 대학의 장 후보자 추천을 위한 선거관리에 소요되는 비용은 당해 대학이 부담하게 할 수 있다.
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장요지
(1) 대학은 학문연구와 교육이라는 본래적 과제를 수행하기 위하여 연구와 교육에 관한 사항을 대학 스스로 규칙을 통하여 규율하고 통제하여야 하며 이를 위해 대학에는 자치입법권이 부여되고 이 자치입법권은 대학자치 내지 자율성의 본질적 내용에 해당되고, 대학은 자신의 의사결정기구를 통하여 대학운영과 관련된 사항들을 규칙으로 제정할 수 있는 고유한 권한을 가져야 하고 대학의 장 선출방식도 여기에 포함된다. 그런데 법 제24조 제4항은 대학의 장 후보자 선출과 관련하여 교원의 합의가 존재하지 않는다면 원칙적으로 간접선거에 해당하는 위원회에서 선정하도록 강요하고 있어 대학구성원인 교수와 교수자치회의 자율성을 침해하고 있다.
(2) 대학자치행정은 헌법 제22조의 학문의 자유라는 보호영역과 밀접한 연관성을 가지는 개개의 영역을 자신의 책임하에서 어떠한 국가적 간섭 없이 유지하고 달성할 수 있다는 것을 의미하며 이는 대학자치의 핵심적 영역에
해당하는데, 대학의 장 후보자를 추천함에 있어서 해당 대학교원의 합의된 방식과 절차에 따라 직접선거에 의하는 경우 해당 대학의 장 후보자추천을 위한 선거사무를 반드시 해당 선거관리위원회에 위탁하도록 하는 법 제24조의3은 교수 및 교수회의 대학자치에의 참여권과 이들의 학문의 자유를 침해하는 것이다.
(3) 대학의 대표자를 대학의 구성원이 스스로 결정할 수 있도록 하는 것이 대학의 자율성의 최소한의 전제라고 할 때 대학구성원의 동의를 전제로 하지 않고 일시적인 임용도 아닌 형태로 교육인적자원부장관의 일방적인 제청과 그에 따른 대통령의 총장 임용이 가능하도록 한 법 제24조 제6항은 학문의 자유, 대학자치제를 침해하는 규정이다.
(4) 법 제24조 제7항은 위원회의 구성․운영 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고만 규정하고 있을 뿐 구체적으로 총장추천위원회의 구성에 대하여는 대통령령에 백지위임을 하고 있다. 구성원의 비율에 관한 사항이나 구성원 중 대학교수가 어떤 결정적인 영향력을 행사할 수 있을 것인지의 내용은 법률에 규정되어야 할 사항이므로 이 규정은 포괄위임입법금지의 원칙(헌법 제75조)이나 교육제도의 법정주의(헌법 제31조 제6항)에 반한다.
(5) 법 제24조의2는 5가지의 선거방법만을 허용하고 있을 뿐이어서 자유선거의 원칙에 반하고, 대학의 자율성을 침해하지 않는 범위 내에서 선거운동의 방법을 최소한으로 제한하여야 함에도 이에 반한다.
(6) 결국 위의 각 규정은 대학자치의 본질적 내용의 침해에 해당하고, 또한 과잉금지의 원칙에도 반한다.
나. 교육인적자원부장관의 의견요지
(1) 청구의 적법성에 대한 의견
청구인들이 대학의 장 후보자 선정에 참여할 권한은 입법자에 의하여 주어진 법률상의 권리이지 헌법상의 기본권으로 볼 수 없으며, 이 사건 심판대상 규정으로 청구인들은 간접적, 반사적인 영향을 받을 뿐이고, 이 사건 법률조항의 수범자는 ‘대학 또는 대학의장임용추천위원회’이지 대학의 교수들이나 교수회가 아니므로 자기관련성이 없고, 법 제24조 제4항, 제24조의3은 대학이 어떠한 방식으로 대학의 장 후보자를 선정할 것인지에 관한 대학의 결정이 필요하여 직접성이 없으므로 청구인들의 청구는 부적법하다.
(2) 본안에 대한 의견
심판대상조항들은 대학의 자율성을 구현하기 위한 권리창설적인 조항이지
권리를 제한하는 규정은 아니다. 법 제24조 제4항은 대학에게 대학의 장 후보자를 간선제에 의하여 선정하도록 강요하는 것이 아니며 대학에서 자율적으로 결정하도록 하고 있다. 그리고 대학의 장 후보자를 직접선거로 선정할 경우 선거관리위원회에 위탁하는 것은 직접 선거과정에서의 과열․혼탁된 선거운동으로 인한 부작용을 막고 공정성과 효율성을 확보하기 위한 조치이며, 법 제24조 제6항에 의한 대통령의 대학의 장 임용은 학생들의 교육받을 권리가 침해되는 것을 막기 위한 규정으로서 모두 과잉금지원칙에 반하는 것은 아니다. 또한 법 제24조 제7항에 따른 위원회는 해당 대학이 대학의 장 후보자 추천권한을 행사하기 위하여 구성된 위원회로서 권리를 제한하는 규정은 아니므로 법률의 근거가 엄격하게 필요한 것은 아니다. 그리고 대학의 장 후보자 선출에 국민의 대표기관을 선출하는 정도의 선거운동의 자유를 주장하는 것은 타당하지 아니하고, 법 제24조의2에서 규정하고 있는 방법은 입후보자들의 의사를 충분히 자유롭게 전달할 수 있으므로 선거운동의 자유를 침해하는 것도 아니다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 기본권주체성 및 기본권성
청구인들은 대학의 자치의 주체로서 대학의 장 후보자 선출에 참여할 권리가 있는지, 그리고 이러한 권리가 대학의 자치에 포함되는 헌법상의 기본권인지 그 성격이 문제된다.
헌법재판소는 대학의 자율성은 헌법 제22조 제1항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 대학에게 부여된 헌법상의 기본권으로 보고 있다(1992. 10. 1. 92헌마68 등, 판례집 4, 659, 670). 그러나 대학의 자치의 주체를 기본적으로 대학으로 본다고 하더라도 교수나 교수회의 주체성이 부정된다고 볼 수는 없고, 가령 학문의 자유를 침해하는 대학의 장에 대한 관계에서는 교수나 교수회가 주체가 될 수 있고, 또한 국가에 의한 침해에 있어서는 대학 자체 외에도 대학 전구성원이 자율성을 갖는 경우도 있을 것이므로 문제되는 경우에 따라서 대학, 교수, 교수회 모두가 단독, 혹은 중첩적으로 주체가 될 수 있다고 보아야 할 것이다.
나아가 전통적으로 대학자치는 학문활동을 수행하는 교수들로 구성된 교수회가 누려오는 것이었고, 현행법상 국립대학의 장 임명권은 대통령에게 있으나, 1990년대 이후 국립대학에서 총장 후보자에 대한 직접선거방식이 도입된 이래 거의 대부분 대학 구성원들이 추천하는 후보자 중에서 대학의 장을 임
명하여 옴으로써 대통령이 대학총장을 임명함에 있어 대학교원들의 의사를 존중하여 온 점을 고려하면, 청구인들에게 대학총장 후보자 선출에 참여할 권리가 있고 이 권리는 대학의 자치의 본질적인 내용에 포함된다고 할 것이므로 결국 헌법상의 기본권으로 인정할 수 있다.
나. 자기관련성
이 사건 법률조항의 수범자는 직접적으로는 대학이나 대학의장임용추천위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)이긴 하나, 위 각 규정이 대학이 총장 후보자를 선출하는 절차나 방법에 일정한 제한을 가함으로써 근본적으로 교수들이나 교수회의 대학의 장 후보자선정에 관여할 기본권을 제약하고 있고, 위원회에는 교수들이 구성원으로 참여하고 있으며, 위 각 법규정의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도, 규범의 수규자에 의한 헌법소원의 제기가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단할 때, 청구인들의 위 기본권이 직접적이고 법적으로 침해당하고 있다고 할 것이므로 청구인들의 자기관련성을 인정할 수 있다.
다. 직접성
청구인들 소속 대학에서는 총장 후보자 선출에 대하여 이미 직접선거의 방식을 채택하고 있고 그 선출방식에 대하여 대학별로 새로운 결정을 하라는 취지는 아니므로 직접선거와 관련된 조항들은 모두 직접성이 인정되며, 다만 법 제24조 제6항의 경우에는 대통령이 대학의 장을 임용하는 구체적인 집행행위를 통해서 기본권이 제약되는 측면이 있으나 대학구성원들이 이를 직접 다툴 수 있는 방법이 명확하지 아니하고, 따라서 이는 구제절차가 없거나 권리구제의 기대가능성이 없는 경우로 보아 직접성을 인정할 수 있다.
라. 기타 적법요건
한편, 이미 임명후보자 선출선거를 실시한 대학 소속의 청구인들의 경우에 권리보호이익이 문제될 수 있으나, 그 경우 새로 임명된 총장의 임기만료 후에는 다시 총장후보자를 선출하는 절차가 필요하므로 그 선거의 실시 여부에 상관없이 권리보호이익을 인정할 수 있고, 그 외 현재성요건 등 적법요건을 모두 갖추었다.
4. 본안에 관한 판단
가. 대학의 자율과 위헌 심사기준
헌법 제31조 제4항은 “교육의 자주성․전문성․정치적중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 규정하여 교육의 자주성․
대학의 자율성을 보장하고 있는데 이는 대학에 대한 공권력 등 외부세력의 간섭을 배제하고 대학구성원 자신이 대학을 자주적으로 운영할 수 있도록 함으로써 대학인으로 하여금 연구와 교육을 자유롭게 하여 진리탐구와 지도적 인격의 도야라는 대학의 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 하기 위한 것이며, 교육의 자주성이나 대학의 자율성은 헌법 제22조 제1항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 이는 대학에게 부여된 헌법상의 기본권이다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68 등, 판례집 4, 659, 670).
그러나 대학의 자율도 헌법상의 기본권이므로 기본권제한의 일반적 법률유보의 원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있고, 대학의 자율의 구체적인 내용은 법률이 정하는 바에 의하여 보장되며, 또한 국가는 헌법 제31조 제6항에 따라 모든 학교제도의 조직, 계획, 운영, 감독에 관한 포괄적인 권한 즉, 학교제도에 관한 전반적인 형성권과 규율권을 부여받았다고 할 수 있고, 다만 그 규율의 정도는 그 시대의 사정과 각급 학교에 따라 다를 수 밖에 없는 것이므로 교육의 본질을 침해하지 않는 한 궁극적으로는 입법권자의 형성의 자유에 속하는 것이라 할 수 있다(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106 , 판례집 3, 387, 416-417; 헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 등, 판례집 12-1, 427, 449). 따라서 이 사건 법률조항이 대학의 자유를 제한하고 있다고 하더라도 그 위헌 여부는 입법자가 기본권을 제한함에 있어 헌법 제37조 제2항에 의한 합리적인 입법한계를 벗어나 자의적으로 그 본질적 내용을 침해하였는지 여부에 따라 판단되어야 할 것이고(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63 , 판례집 13-1, 60, 70 참조), 다만 법 제24조 제7항에 대하여는 포괄위임입법금지의 원칙 등이 그 심사기준이 될 것이다.
나. 국립대학의 총장임명제도의 변천과 개정경위
(1) 국립대학의 총장임명제도의 변천
1953. 4. 18. 제정된 교육공무원법(법률 제285호) 제8조 제1항에서는 국립대학의 장은 교수회의 추천을 받아 문교부장관의 제청으로 대통령이 임명하도록 되어 있었고, 이후 개정된 교육공무원법(1963. 12. 5. 법률 제1463호) 제25조에서는 ‘교수회의 동의’ 없이 문교부장관의 제청으로 대통령이 임명하도록 하여 1963. 12. 5.부터 1991. 3. 8.까지는 정부에서 직접 임용하였다. 한편 1987년 대학 민주화, 자율화조치의 영향으로 그 이후 대학에서는 대학총장후보자를 교수의 직접선거에 의하여 선출하게 되었고, 1991. 3. 8. 교육공무원법(1991. 3. 8. 법률 제4347호) 제24조의 개정과 1991. 8. 8. 교육공무원임용령
(1991. 8. 8. 대통령령 제13448호) 제12조의3 제4항 개정을 통해 총장은 당해 대학의 추천을 받아 교육부장관의 제청으로 대통령이 임명하도록 함으로써 총장후보자의 직선제선출의 법적근거가 마련되었고, 대부분의 국․공립대학에서 직선제에 의한 후보자선출방식을 채택하였다.
(2) 이 사건 법률조항의 제․개정취지
이 사건 법률조항은 당해 대학교원의 합의된 의사에 따라 대학의 장 임용추천을 위한 후보자를 대학 내의 직접선거에 의하여 선출하는 경우 과열된 선거운동으로 인한 부작용 등의 문제점을 개선하고, 또한 대학의 장 후보자 추천이 지연되어 대학의 장이 장기간 임용되지 못하는 사태를 방지하고자 하는데 그 주된 취지가 있다.
다. 대학의 자율의 침해 여부
(1) 법 제24조 제4항
(가) 청구인들은 해당 대학 교원의 합의가 존재하지 않거나 혹은 관련 위탁선거관리규칙(2005. 10. 28. 선거관리위원회규칙 제247호)에서 정한 기간 내에 합의를 도출할 수 없다면 총장선거의 방식으로 ‘위원회에서의 선정’을 택하지 않을 수 없고, 위원회에서의 선정에 대하여는 아무런 제한이 없다는 점에서 위 조항이 대학의 장 후보자 선정을 간선제에 의하도록 강요하여 대학의 자율을 침해하고 있다고 주장한다.
(나) 위원회에서의 선정은 직접선출의 방식에 비하여 적시에 신속하게 그리고 다양한 후보군을 대상으로 탄력적으로 의사결정이 이루어질 수 있는 장점이 있으므로 대학이 총장후보자 선출과 관련하여 선택할 수 있는 방법의 하나로 규정될 필요가 있는 점, 직선제에 의하는 경우 법 제24조의3에 의하여 그 선거관리를 선거관리위원회에 위탁하여야 하고 통상 후보자 선출을 위한 선거는 총장 임기만료 전의 일정한 시점에서 실시되어야 하므로 직접선거 실시 여부에 대한 결정이나 선거관리위원회에 대한 선거관리 위탁이 위 선거실시시점 이전에 미리 이루어져야만 하고 따라서 직접선거방식의 결정과 관련하여서는 일정한 시간상의 제한 설정이 불가피한 점에 비추어 위 규정의 목적의 정당성은 인정된다.
(다) 그리고 위원회에서의 선정은 원칙적인 방식이 아닌 교원의 합의된 방식과 선택적이거나 혹은 실제로는 보충적인 방식으로 규정되어 있는 점, 대학의 장 후보자 선정과 관련하여 대학에게 반드시 직접선출 방식을 보장하여야 하는 것은 아니며, 다만 대학교원들의 합의된 방식으로 그 선출방식을 정할
수 있는 기회를 제공하면 족하다고 할 것인데, 위 규정은 대학의 장 후보자 선정을 위원회에서 할 것인지, 아니면 교원의 합의된 방식에 의할 것인지를 대학에서 우선적으로 결정하도록 하여 이를 충분히 보장하고 있는 점, 또한 이 규정은 개정 전 교육공무원임용령(1991. 8. 8. 대통령령 제13448호로 개정되고, 2005. 9. 14. 대통령령 제19043호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제4항과 동일한 내용으로서 청구인들이 속한 각 대학은 개정 전 위 시행령에 근거하여 직선제의 방식으로 대학의 장 후보자를 선출해 온 점을 고려하면, 이전의 시행령의 내용을 그대로 담고 있는 위 법률규정이 대학에게 총장 후보자 선출에 있어서 새로운 제한을 추가하거나 가중한 것이라고 볼 수 없으므로 위 규정이 매우 자의적인 것으로서 합리적인 입법한계를 일탈하였거나 대학의 자율의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 수 없다.
(2) 법 제24조 제6항
(가) 국립대학에서 총장 후보자 선정이 이루어지지 못하는 경우에는 인사나 재정 등 대학운영에 관한 여러 결정이 적시에 이루어질 수 없어 대학행정의 공백이나 차질이 예상되고 이에 따라 교수․부교수 제청예정자나 전임강사․조교 등의 임용예정자들의 학문의 자유는 물론 학생들의 교육받을 권리 등이 침해받게 될 가능성이 있으므로 이를 방지하기 위한 위 규정은 목적의 정당성이 인정된다.
(나) 그리고 국립대학에서 총장이 임명되지 못하는 경우에 대통령이 교육인적자원부장관의 제청으로 총장을 임용하는 것은 그 공백상태를 해결하기 위한 적절한 수단이며 이 경우 임시적 지위를 갖는 총장을 임용하는 일시적인 임용형태를 취할 것인지 아니면 통상의 총장지위를 갖는 정식의 임용형태를 취할 것인지는 입법자의 재량사항에 속한 것으로 볼 수 있는 점, 또한 총장 임기만료 후 3개월이 경과한 경우에만 대통령이 위의 권한을 행사하도록 함으로써 대학에게 그 총장후보자의 선출에 대한 자율권을 행사할 충분한 기간과 기회를 제공하고 있는 점, 대학의 자율도 국민의 교육받을 권리를 존중하여 가능한 한 이를 침해하여서는 안되며, 대학이 총장의 임기만료 후에도 만연히 대학의 장 후보자를 선출하지 아니한 채 국가가 관여하는 것을 배제해 달라고 주장하는 것은 합리적인 대학의 자율의 범위라고 볼 수 없는 점, 국립대학의 총장은 구성원의 대표로서의 성격 외에도 국가행정관청의 장으로서의 성격도 겸하고 있으므로 국립대학의 총장 미임명으로 인한 국가행정의 공백이나 불안정상태를 막을 긴급한 필요가 있는 점 등을 고려할 때 위 규정
이 매우 자의적인 것으로서 합리적인 입법한계를 일탈하였거나 대학의 자율의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 수 없다.
(3) 법 제24조의2 제4항
(가) 위 규정은 대학의 장 후보자 선출과정에서의 과도한 선거운동을 제한함으로써 선거운동의 투명성과 공정성을 확보할 것을 목적으로 하는 점에서 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
(나) 그리고 위 규정에서 허용한 선거운동방법이 입후보자들의 의사를 전달하거나 선거권자가 입후보자에 대한 정보를 얻는데 매우 제한적이어서 불충분한 것으로는 볼 수 없으며, 여기에서 허용한 선거운동방법은 과열․혼탁 선거의 염려가 비교적 적은 공정한 선거운동 방법인 점, 헌법 제41조 제1항과 제67조 제1항에서 국민의 보통, 평등, 직접, 비밀 선거제도를 규정하고 있는바, 이는 국민의 대표기관을 선출하는 선거절차에 관한 원칙으로서 대학의 장 후보자가 비록 대학구성원들의 대표자의 의미를 갖고 있으나 이는 총장 후보자에 불과하고 국민의 대표기관으로 볼 수 없어 위의 원칙이 직접 적용된다고 보기 어렵고, 가령 적용된다고 하더라도 위 규정의 내용이 위와 같은 선거원칙을 실질적으로 해친다고 볼 수 없는 점, 공직선거법(제57조의3 제1항)과 지방교육자치에 관한 법률(제78조)에 의하면, 정당에서 공직선거후보자를 추천하기 위한 당내선거와 지방교육자치제도에 따른 교육위원 및 교육감선거와 관련하여서도 허용된 선거방법 외의 선거운동은 금지하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 위 규정이 매우 자의적인 것으로서 합리적인 입법한계를 일탈하였거나 대학의 자율의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 수 없다.
(4)교육공무원법 제24조의3 제1항(선관위 위탁규정)
(가)대학의 장 후보자 선정을 위한 직접선거 과정에서 과열․혼탁된 선거운동의 부작용을 막고 장기적으로 공정한 선거관리를 통하여 대학의 신뢰성을 제고하기 위한 것으로 목적의 정당성은 인정된다.
(나)그리고 국가의 예산과 공무원이라는 인적조직에 의하여 운용되는 국립대학에서 선거관리를 공정하게 하기 위하여 중립적 기구인 선거관리위원회에 선거관리를 위탁하는 것은 선거의 공정성을 확보하기 위한 적절한 방법인 점, 선거관리위원회에 위탁하는 경우는 대학의 장 후보자를 선정함에 있어서 교원의 합의된 방식과 절차에 따라 직접선거에 의하는 경우로 한정되어 있는 점, 선거에 관한 모든 사항을 선거관리위원회에 위탁하는 것이 아니라 선거관리만을 위탁하는 것이고 그 외 선거권, 피선거권, 선출방식 등은 여전히 대학
이 자율적으로 정할 수 있는 점, 중앙선거관리위원회에서 위 선거관리와 관련한 규칙을 제정하고자 하는 경우 대학들은 교육인적자원부장관을 통하여 그 의견을 개진할 수 있는 점(교육공무원법 제24조의3 제2항), 선거관리위원회는 공공단체의 직접선거와 관련하여 조합원이 직접 투표로 선출하는 조합장선거(농업협동조합법 제51조 제4항)와 교육위원 및 교육감선거(지방교육자치에 관한 법률 제51조 제1항)의 경우에도 그 선거사무를 관리하고 있는 점을 고려하면, 위 규정이 매우 자의적인 것으로서 합리적인 입법한계를 일탈하였거나 대학의 자율의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 수 없다.
(5) 소 결
그렇다면, 이 사건 법률조항들(법 제24조 제7항 제외)이 청구인들의 대학의 장 선출에 참여할 권리를 제한하고 있다고 하더라도 이는 공공복리를 위하여 필요한 권리를 제한한 경우에 해당하는 것으로서 합리적인 입법한계 내의 규정들이라고 할 것이므로 과잉금지의 원칙에 위반하여 대학의 자율을 침해하는 것으로 볼 수는 없다.
라. 포괄위임입법금지의 원칙 위반 여부 등 - 법 제24조 제7항 관련
(1) 헌법 제75조는 위임입법의 근거조문임과 동시에 그 범위와 한계를 제시하고 있는바, 여기서 “법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항”이란 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 여기에서의 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련법조항 전체를 유기적․체계적으로 종합판단하여야 하며 각 대상법률의 성질에 따라 구체적․개별적으로 검토하여야 한다. 그리고 처벌법규나 조세법규 등 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성․명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성․명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다(헌재 1994. 6. 30. 93헌가15 등, 판례집 6-1, 576, 585; 헌재 1996. 8. 29. 95헌바36 , 판례집 8-2, 90, 99; 헌재 1997. 9. 25. 96헌바18 등, 판례집 9-2, 357, 370-371)
그리고 대상법률이 형성법률인 경우 위헌성 판단은 기본권 제한의 한계 규정인 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지 내지 비례의 원칙의 적용을 받는
것이 아니라, 그러한 형성법률이 그 재량의 한계인 자유민주주의 등 헌법상의 기본원리를 지키면서 관련 기본권이나 객관적가치질서의 보장에 기여하는지 여부에 따라 판단된다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바49 , 판례집 15-2하, 502).
(2) 구 교육공무원법(2005. 5. 31. 법률 제7537호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항은 “제1항 본문 규정에 의한 대학의 장 추천에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있고, 동 조항에 근거하여 구 교육공무원임용령(2005. 9. 14. 대통령령 제19043호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항은 “대학의 장의 임용추천을 하기 위하여 대학에 대학의장임용추천위원회를 둔다”고 규정하여 대통령령으로 대학의장임용추천위원회의 설치 근거규정을 두었다. 그 후 법률 제7537호로 개정된 이 사건 교육공무원법은 위 위원회의 설치근거를 제24조 제3항으로 두면서 제7항에서 일정 비율의 여성 구성에 관한 부분만을 정하고 나머지 구성 및 운영에 관한 사항을 대통령령으로 위임하였다.
현 교육공무원임용령 제12조의3 제1항은 “법 제24조 제3항의 규정에 의한 대학의장임용추천위원회는 당해 대학이 정하는 바에 따라 10인 이상 50인 이하의 위원으로 구성하되, 위원은 당해 대학의 부교수 이상의 교원으로 한다. 다만, 필요하다고 인정하는 경우에는 대학 외의 인사를 위원으로 할 수 있다”고 규정하고 있다.
(3) 법 제24조 제7항은 위원회의 구성, 운영 등에 관하여 구체적인 위임의 범위를 정하지 아니하고 시행령에 위임하였으나, 이 위원회는 대학의 장 후보자를 추천하기 위한 위원회임은 목적상 명백하고, 또한 위원회는 대학의 모든 구성원이 아닌 해당 대학 교원을 중심으로 구성될 것임을 알 수 있어 그 대강의 내용을 예측할 수 있고, 각 대학마다 규모나 지역 등의 사정에 따라 탄력적으로 위원수나 위원자격을 정하도록 할 필요가 있어 구성과 운영 등에 관한 사항을 시행령에 위임하여야 할 합리적인 이유가 있으므로 위임입법의 한계를 일탈하였다고 할 수 없다.
한편 위의 연혁과 관련규정의 내용에 기초하여 볼 때, 위원회는 해당 대학이 대학의 장 후보자 추천권한을 행사하기 위한 것으로서 위 규정은 청구인들의 권리를 제한하는 규정이라기 보다는 추천권행사를 위한 형성적 법률규정에 가깝다고 볼 수 있고, 위 규정은 교수들이나 특히 여성위원들의 참여를 보장하고 있어 청구인들의 기본권이나 대학의 자율을 증진시키는 측면도 있으므로 위 규정이 대학자치의 본질을 침해한다거나, 교육제도 법정주의에 반
하여 위헌이라고 보기도 어렵다.
마. 기타 기본권 침해 여부
청구인들은 이 사건 심판대상 규정들이 청구인들의 학문의 자유도 침해하는 것이라고 주장하므로 보건대, 헌법 제22조 제1항에서 규정한 학문의 자유 등의 보호는 개인의 인권으로서의 학문의 자유 뿐만 아니라 특히 대학에서 학문연구의 자유․연구활동의 자유․교수의 자유 등도 보장하는 취지이다.
그런데, 이 사건 법률조항들은 국립대학의 장 후보자 선정과 관련된 내용일뿐 청구인들의 연구․활동내용이나 방식을 규율하는 것은 아니므로 청구인들의 학문의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
5. 결 론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 윤영철(재판장) 권 성 김경일 송인준 주선회 전효숙
이공현(주심) 조대현
〔별지 1〕 청구인 명단(2005헌마1047)：생략
〔별지 2〕 청구인 명단( 2005헌마1048 )：생략