나. 사실상 의사능력 상실 상태에 있는 사람에 대하여 소송을 제기하는 경우 특별대리인 선임신청의 가부

다. 민사소송법 제58조 에 의하여 선임된 특별대리인의 대리권 범위

나. 사실상 의사능력을 상실한 상태에 있어 소송능력이 없는 사람에 대하여 소송을 제기하는 경우에도 특별대리인을 선임할 수 있다.

다. 민사소송법 제58조 에 의하여 선임된 특별대리인은 당해 소송에 있어서는 법정대리인으로서의 권한을 보유한다 할 것이므로 특별대리인은 당해 소송행위를 할 권한뿐만 아니라 당해 소송에 있어서 공격방어의 방법으로서 필요한 때에는 사법상의 실체적 권리도 이를 행사할 수 있다 할 것이나, 무권리자의 부동산처분행위에 대한 추인과 같은 행위는 부동산에 관한 권리의 소멸변경을 초래하는 것이어서 민법 제950조 에 의한 특별수권이 없는 한 이를 할 수 없다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고 의 아들인 소외 1은 1986.10.21. 피고 와 함께 있는 자리에서 그로부터 그 처분에 관한 아무런 동의 내지 승낙을 받음이 없이 이 사건 토지를 소외 남상호에게 대금 24,500,000원에 매도하고 이 사건 토지에 관하여 위 남상호 앞으로 판시 가등기를 경료하여 준 사실과 위 남상호는 이를 원심공동피고 박정한에게 매도한 후 위 가등기를 말소하여 주고 곧이어 위 박정한의 명의신탁에 따라 원심공동피고 최재혁의 명의로 판시 소유권이전등기를 경료하여 주고 위 박정한은 위 명의신탁을 해지하여 판시와 같이 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 피고 는 1981.경 발병한 뇌혈관질환의 후유증인 대뇌기질적 장애로 인하여 그 무렵부터 현재까지 사물을 판별할 만한 능력이나 의사를 결정할 능력을 완전히 상실한 상태로서 소외 1의 이 사건 토지의 처분에 관하여 동의나 승낙을 할 수 없었던 상태에 있었던 사실을 각 인정한 다음, 위 최재혁 명의로 경료된 위 소유권이전등기는 피고 의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기라 할 것이고 또한 이에 터잡아 경료된 위 박정한 명의의 위 소유권이전등기 역시 무효의 등기라 할 것이라고 판단하였다.

기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론 지적과 같은 증거판단 잘못으로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 원심이 인정한 바와 같이 소외 1이 이 사건 토지를 처분할 당시에 피고 가 의사를 결정할 능력이 없었다면 그 처분현장에 있었다거나 거기에서 동의의 의사를 표시한 것으로 볼 만한 어떤 몸짓이 있었다 하더라도 이를 동의 또는 승낙으로 볼 여지는 없다 하겠으므로 원심판결에 심리미진 또는 이유모순의 위법이 있다 할 수도 없다.

2. 확정판결의 효력 즉 기판력은 소송물 자체인 판결주문에 포함된 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 판단사항만에 대하여 생기는 것이고 판결이유 중에서 확정한 사실 및 법률상의 판단이나 소송의 목적인 권리 또는 법률관계의 존부를 판단하는 데 전제되는 선결적인 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 사항은 판결이유 중에 표시되어 있다 하더라도 이에 대하여는 기판력이 생기지 아니하는 것이므로, 소론 토지인도소송의 기판력은 토지인도청구권의 존부에 관하여만 생길 뿐 그 선결적인 권리관계인 소유권의 존부에 관하여는 기판력이 생기지 아니한다 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며 지적하는 당원 판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 아니한다.

3. 민사소송법 제58조 제1항 에 의한 특별대리인 선임제도는 소송능력이 없는 자에 대하여 소송행위를 하고자 하는 자의 소송의 지연으로 인하여 발생하는 손해를 방지하기 위하여 둔 것이므로 사실상 의사능력을 상실한 상태에 있어 소송능력이 없는 사람에 대하여 소송을 제기하는 경우에도 특별대리인을 선임할 수 있다 할 것이고, 따라서 피고 의 특별대리인 선임이 무효라는 소론 주장은 이유 없다.

4. 민사소송법 제58조 에 의하여 선임된 특별대리인은 당해 소송에 있어서는 법정대리인으로서의 권한을 보유한다 할 것이므로 특별대리인은 당해 소송행위를 할 권한뿐만 아니라 당해 소송에 있어서 공격방어의 방법으로서 필요한 때에는 사법상의 실체적 권리도 이를 행사할 수 있다 할 것이나( 당원 1965.4.27. 선고 65다338 판결 참조), 무권리자의 부동산처분행위에 대한 추인과 같은 행위는 부동산에 관한 권리의 소멸변경을 초래하는 것이어서 민법 제950조 에 의한 특별수권이 없는 한 이를 할 수 없다 고 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으며 지적하는 당원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 전례가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.