2. B

3. C.

4. D

원고들 소송대리인 법무법인 정향

담당변호사 최동욱

원고들 소송복대리인 변호사 한상익

소송대리인 법무법인 수호

담당변호사 김영곤

2. F

3. G 주식회사

4. H

피고 3, 4의 소송대리인 법무법인 법승

담당변호사 안지성, 최요환

5. 주식회사 1

6. J.

피고 5, 6의 소송대리인 법무법인 서현

담당변호사 박유빈

2. 원고들의 피고 주식회사 I, J에 대한 각 청구 및 원고 D의 피고 E 지역주택조합, F, G 주식회사, H에 대한 각 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 원고들과 피고 E 지역주택조합, F, G 주식회사, H 사이에 생긴 부분은 피고 E 지역주택조합, F, G 주식회사, H가 부담하고, 원고들과 피고 주식회사 I, J 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. E 지역주택조합 추진위원회는 당진시 K 일원(연면적 108,357.68m, 사업면적 41,393m, 계획면적 32,787m)에 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 신축하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 시행하는 지역주택조합의 설립 등을 추진하기 위하여 구성된 단체이고, 피고 E 지역주택조합(이하 위 추진위원회와 피고 E 지역주택조합을 통틀어 '피고 조합'이라 한다)은 2016. 6. 10. 당진시장으로부터 조합설립인가를 받아 위 추진위원회로부터 권리·의무 일체를 포괄승계받았다.

나. 피고 조합은 2014. 12. 10.경 피고 주식회사 G(이하 '피고 시행사'라고 한다)과 사이에 피고 시행사에 이 사건 사업추진 업무를 위탁하여 수행하게 하는 업무대행 용역계약(이하 '이 사건 업무대행 용역계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 업무대행 용역계약의 주요 내용은 다음과 같다.

업무대행 용역계약서 제3조(용역업무의 범위) 아래의 업무에 대해서 성실히 수행 및 보조한다. 1) 조합원 모집에 관한 분양대행사 업무 보조 4) 조합설립인가 조합업무 보조 10) 토지매입 (소유권이전업무 포함) 업무 보조 제4조(용역수수료 및 지급방법) 1) 상기 목적물의 조합업무 대행용역업무의 수수료는 전체 세대수에 일금 팔백만원 (₩8,000,000/부가세 포함)을 곱한 금액으로 한다.

다. 피고 조합과 피고 시행사는 2015. 4. 16.경 피고 주식회사 (이하 '이 사건 모집대행사'라고 한다)와 사이에 이 사건 사업에 관한 조합원모집 용역계약(이하 '이 사건 조합원모집 용역계약'이라 한다)을 체결하였고, 그 무렵 이 사건 사업에 관한 조합원 모집을 시작하였다. 이 사건 조합원모집 용역계약의 주요 내용은 다음과 같다.

(가칭) L 지역주택조합 조합원모집 용역계약서 제3조(모집 용역업무의 범위) “을(이 사건 조합원 모집대행사)”의 모집업무 범위는 업무대행사의 지휘 아래 광고와 모집 용역업무를 진행하며 추후 모집에 관한 책임은 업무대행사에 있으며 모집 용역 업무는 다음 각 호의 업무로 한다. 1. 모집을 위한 전략의 수립 및 집행 2. 모집을 위한 부수적인 홍보, 광고물의 제작 및 배포 3. 모집인원의 고용 및 관리(상담사, 도우미, TM, 아르바이트 등) 4. 이벤트행사, OPEN행사, 경품행사 등 각종 행사계획 5. 모집 판촉활동 계획 및 활동 결과 등의 보고 6. 제반 모집상당 업무(사전가입접수, 가입상담 등) 7. 조합원 모집과 관련된 민원에 대한 접수, 관리, 보고 및 “갑”과 협의된 조치의 이행 8. 기타 모집과 관련하여 “갑”이 요구하는 정당한 모집업무 수행 제5조(모집 용역조건) ① “을”은 “목적물에 대하여 아래 각 호를 이행하여 모집 용역을 수행한다. 3. 조합원 모집조건 및 업무대행비의 납부방법, 기타 “갑”과 조합원의 계약상 권리, 의무관 계 등은 “갑”이 정한 조합원 가입계약서 및 업무지침에 따른다. 4. “을”은 “을”의 임·직원 및 하청업체 등이 수행한 모든 업무에 대해 전적인 책임을 가진 다. ③ “을” 및 “을”의 구성원은 반드시 “갑”이 사전에 제공한 가입계약서, 구비서류 등 정해진 양식만을 사용하고, 정해진 계약조건 등을 준수하여 모집용역 업무를 수행하여야 한다. 제11조(금지행위) “을”은 제3자에게 가입계약서 조건 외에 이면 약정 허위 과장광고, 이중계약 체결 및 대금의 직접 수금, 기타 이에 준하는 행위를 하여서는 아니되며, 이를 위반하여 발생되는 “갑(피고 조합 및 피고 시행사)”의 손해(피해)는 모집용역 기간이 종료된 후라도 “을”은 “갑”에게 손

해배상(피해보상) 하여야 한다. 제12조("갑”의 상호 사용 등) ② “갑”이 비용을 부담하는 광고를 제외한 부수적인 광고 및 외부홍보를 위해 “을”이 직접 제작한 모든 광고홍보물의 제작, 배포하는 경우 사전에 “갑”에게 초안을 보고하여 “갑” 과 협의한 후 사전승인을 득하여야 한다.

라. 원고들은 2015. 4.경부터 아래 표와 같이 피고와 사이에 이 사건 사업에 관한 E지역주택조합 가입계약(이하 '이 사건 각 조합가입계약'이라 한다)을 체결하였고, 이 사건 각 조합가입계약의 주요 내용은 다음과 같다. 이 사건 각 조합가입계약서의 신청주 택형표에는 주택형, 동·호수가 수기로 기재되어 있다.

E 지역주택조합 가입계약서 /> 제2조(사업개요) 위치: 충청남도 당진시 K 일대 사업면적: 41,303.00㎡ (계획면적: 32,787.00m) 연면적: 108,357.68㎡ ※ 상기 사업개요는 사업진행 과정에서 변경될 수 있으며, 사업계획승인 시 확정됨(대지면 적은 확정측량 후 확정됨) 제3조(사업에 대한 권한 위임) “을(각 원고)”은 “갑(피고 조합)”의 주택조합의 대표성을 인정하여 “을”의 권한 및 사업추진 에 따른 다음 사항을 “갑”에게 위임한다. 3. 주택조합 업무총괄(조합원 보짐, 조합설립인가 및 변경, 조합원 관리, 조합자금 차입 관 리·집행, 조합의 청산 및 해산, 동·호수 추첨업무 등 기타 사업추진에 따른 모든 업무 일 체) 제4조(시공회사)

“아파트”의 시공사는 주식회사 M로 하며 공사도급에 관한 가계약 및 본 계약은 제3조에 따 라 권한을 위임받은 “갑”이 “을”을 대표하여 체결한다. 제8조(조합원분담금 및 관리) 2. 사업 인·허가 과정에서 분양면적 증감 및 사업규모 변경이 있을 수 있으며, 변경될 경우 변경된 사업계획에 이의없이 동의한다. 6. 조합원 분담금 및 납부 일정표 (표 생략) ① 상기 분담금액은 기준층(4~15층)을 기준으로 분양가를 책정하여 정한 분담금이며, 주택 형, 동, 호수 결정에 따른 분담금의 차이는 위 표와 같다. ② 사업계획승인 인·허가 과정에서 아파트 면적 증감 또는 사업규모의 변경이 있을 수 있 으며, 변경될 경우 변경된 사업계획에 의해 분담금 증감에 이의없이 동의한다. ※ 조합원 분담금은 지정 동·호수에 해당하는 분담금을 납부하여야 하며, 기 납부한 금원 중 초과되거나 부족한 금액은 잔금납부 시 정산한다. 제12조(동·호수 선정방법 및 입주절차) 1. “갑”은 조합원 가입계약시 “을”이 입주하기를 희망하는 주택형과 동·호수를 지정 계약한 다. 계약된 동·호수에 대해 “을”은 일체의 이의를 제기하지 않기로 한다. 제19조(기타) 3. 본 계약서에 표기되지 않은 내용에 대해서는 “(가칭)도 지역주택조합규약”과 “공사도급계 약서” 및 관련 법규와 일반 관례에 따른다. 9. 사업계획승인 전까지 견본주택의 견본 (마감재, 단위세대 평면, 모형도 등)은 (가치) E 지 역주택조합이 추진하는 것과는 차이가 있을 수 있으며, 조합원 모집을 위한 광고, 홍보를 위한 시각적 자료(조감도 및 자료 등)는 조합원의 이해를 돕기 위한 자료임을 인지하며, 인·허가 과정에서 변동될 수 있음을 확인하고 동의한다.

마. 원고들은 피고 조합에 조합원 분담금 및 업무대행용역비 등 명목으로 아래 표의 각 납입금액을 지급하였다.

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바. 원고들은 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시 피고 조합에 아래와 같은 내용이 포함된 지역주택조합 사업계획 시행 동의서(이하 '동의서'라고 한다)를 교부하였다.

지역주택조합 사업계획 시행 동의서 1. 신축 건물의 설계 개요 2. 사업비용 3. 신축 건물의 건축에 소요되는 비용 분담에 관한 사항 ※ 상기 계획은 사업진행 및 인,허가 과정에서 변동될 수 있음 아래 본인은 [가칭] L 지역주택조합을 결의하고, 지역주택조합의 공동주택건설 사업시행계 획에 동의하며, 어떠한 이의제기를 하지 않겠습니다.

사. 한편, 피고 조합은 이 법원으로부터 임시총회소집허가를 받아 2019. 1. 12. 임시총회에서 횡령 등의 사유로 피고 F를 조합장에서 해임하였고, R을 새로운 조합장으로 선임하였다.

[인정근거 다툼 없는 사실, 갑 제4호증, 을가 제1 내지 4호증, 을다 1, 4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음), 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장

1) 피고 조합에 대한 주위적 청구 지역주택조합은 95% 이상의 토지를 확보한 후 사업승인계획을 득한 후에야 구체적인 평당 분양가를 고지하거나, 동·호수를 지정할 수 있음에도 피고 조합은 피고 시행사와 피고 모집대행사를 통하여 2015년경 원고들에게 이 사건 계약 당시 이 사건 사업부지를 100% 매입 확보하였다고 하면서 선착순으로 원하는 동·호수의 지정이 가능하고, 2016년도에 조합설립인가 및 사업계획승인을 받아 2018년도에 입주를 할 수 있으며, 대형건설사인 주식회사 M(이하 'M'이라 한다)이 시공사로 참여하고, 평당 분양가가 500만 원이거나 500만 원 대로 확정된 것처럼 말하였다.

이에 원고들은 피고 조합과 사이에 동·호수를 지정하여 이 사건 각 조합가입계약을 체결하였으나 원고들이 계약을 체결하였던 2015년을 기준으로 피고 조합이 토지사용 승낙을 얻은 토지는 총 사업부지 면적의 약 29%에 불과하였고, 피고 조합과 M 사이에 공사도급계약이 체결되지도 않았다. 또한 피고 조합은 이 사건 변론종결일 현재까지도 아파트를 완공하기는커녕 사업계획승인을 받지도 못하였고, 피고 F의 업무상 횡령·배임 행위로 조합원들이 납부한 분담금이 모두 소진되어 현재로서는 평당 분양가가 최소900만 원 이상이 되어야 하는 상황에 이르렀다.

위와 같이 피고들은 이 사건 계약의 중요한 부분인 토지승낙서 확보율과 시공사 및 공급하기로 한 아파트 동·호수, 평당 분양가 등에 관하여 원고들을 기망하였으므로 착오에 빠져 이 사건 각 조합가입계약을 체결한 원고들은 이 사건 소장부본의 송달로써, 위 각 계약을 착오 내지 사기를 이유로 취소하는바, 피고 조합은 원고들에게 부당이득으로 별지 표의 '청구금액란'에 각 기재된 금원 및 이에 대한 각 지연손해금을 반환할 의무가 있다.

2) 피고 조합에 대한 예비적 청구이 사건 사업 부지의 확보율과 사업진행 경과에 비추어 볼 때 피고 조합이 이 사건 조합가입 계약에 따라 원고들에게 아파트를 제공할 의무는 그 이행이 불가능하거나 현저히 지연되고 있으므로 원고들은 이 사건 소장부본 송달로써 이 사건 각 조합가입계약을 해제하는바, 피고 조합은 원고들에게 채무불이행에 따른 손해배상으로 원고들이 각 납입한 금액을 지급하여야 한다.

3) 피고 F와 시행사 및 H에 대한 각 청구

피고 조합의 전 대표자인 F와 피고 시행사의 대표이사 H는 원고들을 비롯한 불특정 다수를 상대로 허위·과장광고를 하여 광고 내용을 사실로 믿은 원고들로 하여금 이 사건 각 조합가입계약을 체결하도록 하였고, 이로 인하여 원고들에게 납입금액 상당의 손해가 발생하였다. 따라서 피고 F, H는 민법 제760조에 따른 공동불법행위 책임을, 피고 시행사는 대표이사인 피고 H의 직무집행과 관련한 불법행위에 대하여 상법 제389조 제3항, 제210조에 따라 피고 F, H와 연대하여 원고들의 손해를 배상할 책임이 있다.

4) 피고 모집대행사 및 J에 대한 각 청구

피고 모집대행사와 J은 분양상담사들을 고용하여 허위·과장 광고를 하도록 지시하였거나 분양상담사들이 허위·과장광고를 하지 않도록 관리·감독할 의무를 다하지 못하여 광고 내용을 사실로 믿은 원고들로 하여금 이 사건 각 조합가입계약을 체결하도록 하였고, 이로 인하여 원고들에게 납입금액 상당의 손해가 발생하였다. 따라서 위 피고들은 공동불법행위 또는 사용자책임을 원인으로 원고들의 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 피고 조합의 주장 요지

피고 조합은 2016년경 이 사건 사업부지의 80%에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여 주택조합설립인가를 받았고, '토지 100% 확보'의 문구는 이 사건 사업부지 전체를 매입했다는 것이 아니라 토지 소유자들로부터 사용승낙을 받았거나 토지 소유자들과의 협의가 이루어졌다는 의미에 불과하며, 지역주택조합의 특성상 조합원 모집과 토지의 매입, 사업재정의 확보 등에 의해 이 사건 사업 추진 내용이 변경될 수도 있음을 사전에 충분히 고지하였으므로 원고들을 기망하였다고 볼 수 없다.다. 피고 시행사, H의 주장 요지

이 사건 업무대행 용역계약에 따르면 피고 시행사는 조합원 모집에 관한 업무를 보조하는 역할을 할 뿐이므로 피고 모집대행사가 원고들에게 어떠한 설명을 하였는지 알지 못하고, 설령 피고 모집대행사가 피고 시행사의 업무보조자라고 하더라도 원고들은 지역주택조합의 특성상 이 사건 사업 추진 내용이 변경될 수도 있다는 점을 알고 있었으므로 피고 시행사, H가 원고들을 기망하였다고 볼 수 없다.

라. 피고 모집대행사, J의 주장 요지

피고 모집대행사는 피고 시행사의 지시에 따라 피고 시행사로부터 제공받았거나, 피고 시행사의 승인을 얻어 제작한 홍보물을 사용하여 조합원 모집을 위한 홍보업무를 수행하였으므로 홍보물에 기재된 내용이 허위·과장 광고에 해당하는지 여부를 알지 못하였다.

3. 판단

가. 피고 조합에 대한 청구에 관한 판단

1) 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여되나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 등 참조).

2) 우선, 갑 제4, 16, 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 고려하면, 이 사건 각 조합가입계약서에 특정 동·호수가 기재되어 있다.거나 이 사건 각 조합가입계약 체결 후 500만 원 대의 평당 분양가로 원고들에게 아파트를 공급할 수 없게 되었다는 사정만으로는 피고 조합이 원고들에게 신의성실 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 각 원고에게 공급할 아파트의 동·호수나 평당 분양가를 현저히 다르게 고지함으로써 원고들을 기망하였다고 인정하기 부족하다.

가) 이 사건 각 조합가입계약서에 특정 동·호수가 기재되어 있기는 하나 한편으로는 동·호수는 추첨에 의해 결정된다는 내용도 함께 기재되어 있고, 이 사건 사업의 홍보관에도 '동·호수 추첨제로 진행됩니다'라는 내용이 기재된 큰 현수막이 걸려있는 점에 더하여 변동성이 많은 지역주택조합 사업의 특성 등에 비추어 볼 때 원고들이 지정한 이 사건 아파트 동·호수가 이 사건 계약 내용으로 확정적으로 포섭되었다고 보기 어렵고, 위와 같은 동·호수의 지정은 부득이한 사업 변경 등의 특별한 사정이 없는 한 원고들이 지정한 아파트를 공급하겠다는 정도의 의미에 지나지 않는다고 볼 수 있다.

따라서 피고 조합이 특정 동·호수의 아파트를 공급할 수 없다는 사실을 알면서도 이를 공급하겠다는 의사를 확정적으로 표시하였다고 보기는 부족하다.

나) 또한, 이 사건 사업과 관련한 홍보물에 이 사건 아파트의 평당 분양가가 500만 원대로 기재되어 있기는 하나, ① 지역주택조합 사업은 조합설립 전에 조합원들을 모집하면서 그 분담금으로 사업 부지를 매수한 후 조합설립인가 및 공동주택사업승인을 받는 절차로 진행되므로 조합원들이 납부할 분담금을 산출하기 위한 일응의 기준으로 잠정적인 평당 분양가를 산출할 필요가 있다고 보이는 점, ② 분양가는 토지대금, 공사대금, 금융비용, 기업의 이익률, 분양 가능성 등 여러 가지 요소를 반영하여 개별적으로 결정되는 것이 일반적이나 지역주택조합이 설립되기 전에는 준공 무렵의 상황을 예측하거나 가정하여 적정 분양가를 산출하는 것이 용이하지 않은 점, ③ 이에 피고 조합은 피고 시행사가 이 사건 사업부지 인근에 위치한 S 아파트의 시세를 기초로 산출한 결과에 따라 적정 분양가를 500만 원대로 산정하면서, 이 사건 각 조합가입계약에 '사업계획승인 인·허가 과정에서 아파트 면적 증감 또는 사업규모의 변경이 있을 수 있으며, 변경될 경우 변경된 사업계획에 의해 분담금 증감에 이의없이 동의한다'는 문구를 기재한 점 등을 종합하여 보면 피고 조합이 이 사건 각 조합계약체결 당시 500만 원대의 분양가로는 이 사건 아파트를 공급할 수 없다는 사실을 알면서도 확정적으로 이 사건 아파트의 분양가가 500만 원대라고 고지한 것이라고 보기에도 부족하다.

3) 그러나 갑 제3, 4호증, 제21호증의 1, 제22, 23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고 조합은 피고 시행사와 피고 모집대행사를 통하여 원고들과 이 사건 각 조합가입계약을 체결하면서 그 계약 체결에 있어 중요한 사항인 이 사건 사업부지의 토지확보율을 100% 또는 97%로, 고지하였거나 이 사건 사업의 시공사가 M로 확정된 것처럼 고지하여 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하였다고 할 것이므로, 피고 조합의 이와 같은 행위는 기망행위에 해당한다.

가) 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시의 구 주택법(2015. 6. 22. 법률 제13379호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제1항 제1호는 주택건설대지면적 중 95% 이상 사용권원을 확보한 지역주택조합의 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에 대한 매도청구 권한에 관한 내용을 규정하고 있었고, 구 주택법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26750호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항에 의하면 주택조합설립인가를 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 80% 이상의 토지에 대한 토지사용승낙서를 첨부하여 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정된 주택법은 제32조 제2항에서 위 시행령과 같은 내용을 명시적으로 규정하였다).

나) 위와 같이 사업부지 확보율은 지역주택조합설립인가 및 최종 부지 확보를 위한 매도청구 권한 행사의 요건이고, 앞으로 어느 정도 사업부지 확보가 필요하고 그에 걸릴 기간이 어느 정도인지 여부 등을 파악할 수 있도록 하여 조합원이 부담할 분담금의 상승 여부, 사업의 변경 여부 등도 예상할 수 있게 해주는 지역주택조합이 추진하는 주택건설사업에 있어 매우 중요한 자료이다. 이는 지역주택조합 사업이 조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 받은 후 사업승인을 얻어 아파트를 건축하는 방식으로 진행되는 것이어서, 조합설립 전에 이루어져야 하는 조합설립 추진업무가 매우 중요하고, 그 진행과정에서 사업의 성패를 좌우하는 변수가 많으며, 당초 예정했던 사업의 진행이 지연되는 경우가 많은 점에서도 그러하다[한편 2016. 12. 2. 법률 제14344호로 개정된 주택법 제11조의3 제1 항, 제3항, 2017. 6. 2. 국토교통부령 제425호로 개정된 주택법 시행규칙 제7조의3 제1 항 제3호 나목, 제7조의4 제2항 제4호에 따르면, 주택조합설립인가를 받기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 시장·군수·구청장에게 신고하고 공개모집의 방법으로 조합원을 모집하여야 하는데, 사업부지 확보율도 시장·군수·구청장에게 신고하고 조합원을 공개모집할 때 반드시 이를 같이 공고하도록 함으로써, 지역주택조합 가입 신청자의 권익을 두텁게 보호하게 되었다.

다) 이 사건 사업과 관련하여 작성된 광고 전단지(갑 제3호증)에는 '토지 100% 확보'라는 문구가 기재되어 있고, 피고 모집대행사가 고용한 T는 네이버 카페에 'U'라는 제목으로 '지역주택조합을 선택하실 때 첫 번째로 짚어보셔야 할 부분은 토지확보부분입니다. 초기에 토지를 확보하지 못한 상태에서 사업을 진행해 나간다면 토지확보문제에 부딪쳐서 사업이 지연되는 경우가 발생할 수 있습니다. 토지확보의 가장 안전한 확보상태는 95%입니다. 나머지 5%는 매도청구로 확보가 가능하기 때문에 토지를 95% 확보한 사업지는 안전하다고 보시면 됩니다. 여기서 확보란 토지 전부를 매입한 상태가 아니라 사용동의서, 신탁설정, 매입까지 포함됩니다. L(가칭)은 토지확보 97%(국유지 제외) 안전합니다!', 'L 홍보관에 오시면 ㈜M에서 책임준공을 보증 확인하는 시공보증서를 확인하실 수 있습니다'라는 내용이 포함된 글(갑 제21호증의 1)을 게시하였다. 라) 그런데 갑 제22, 23호증에 의하여 원고들이 계약을 체결한 2015년도의 말일까지 피고 조합이 실제로 매매계약을 체결하였거나 사용권원을 확보한 토지의 비율은 25.9%[= 10,754.87㎡(= V 소유 830m² + W 소유 646m² + X 소유 1,183㎡ + Y 소유1,668㎡ + 2 소유 2,532m + G 소유 33m² + AA 소유 1,079.87m² + AB 소유 2,783) ÷ 이 사건 전체 사업부지 41,393m, 국유지 제외]이고, 국유지(4,360㎡)에 관하여 사용동의를 받은 것으로 보아 국유지 면적을 사용권원 확보면적에 포함하여 계산하더라도 그 비율은 36.5%[= (위 10,754.87m² + 국유지 4,360m) : 41,393m] 에 불과하다. 즉, 피고 조합이 원고들에게 광고한 토지확보율은 실제보다 최소 61.5% 최대 74.1% 가량 높다.

마) 이 사건 각 조합가입계약에는 사업계획의 변경 등에 따라 사업면적, 조합원 분담금 등이 조정될 수 있다는 내용이 포함되어 있고(이 사건 각 조합가입계약서 제2조, 제8조 제6항 제2목), 원고들도 사업시행계획에 동의하며 어떠한 이의제기를 하지 않는다는 취지의 동의서를 제출한 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 내용만으로 피고 조합이 사업부지 확보율을 약 60~70% 높이는 방법으로 원고들을 기망하였을 경우에도 원고들이 아무런 이의를 제기할 수 없다는 의미로 보기는 어렵고, 만약 이와 같은 계약 내용이나 동의서를 통하여 원고들의 권리를 제한할 것이라면 피고 조합은 원고들에게 사업계획 변경 등을 일으킬 수 있는 사업부지 확보율을 충실히 설명할 의무가 있었다고 봄이 타당함에도 피고 조합이 이러한 의무를 이행하였다고 볼만한 증거는 제출되지 않았다.

바) 한편, 피고 조합은 2015. 1. 26. M과 사이에 이 사건 사업에 관한 약정을 체결하였고, 위 약정에 의하면 피고 조합은 시행자, M은 시공자로서 상호협력하기로 약정한 사실이 인정되기는 하다. 그러나 위 약정 제 8조 제1항 및 제10조 제2항 제1)호에 의하면, 위 약정 체결 후 6개월 이내의 조합원 모집율이 100%에 미달하고 전체 공사비를 확보하지 못했을 경우 M은 위 약정을 해지할 수 있고, 피고 조합이 총 세대수만큼의 조합원을 모집하여 M이 이 사건 사업의 사업성에 문제가 없다고 판단하는 경우에야 비로소 피고 조합이 M과 사이에 공사도급계약을 체결할 수 있음에도 피고 조합은 이 사건 사업의 홍보물에는 물론 이 사건 각 조합가입계약서 1)에도 M이 이 사건 사업의 시공사로 확정된 듯한 문구들을 사용하였다. 원고들이 이 사건 각 조합가입계약을 체결하게 된 주된 이유 중의 하나는 대형건설사인 M이 시공사로 참여한다는 것으로 보이는데 위 약정일로부터 6개월 이내에 조합원 100%가 모집되지 않으면 M이 시공사로 참여하지 않을 수 있다는 점에 관하여 구체적으로 설명을 하지 않았다. 피고 조합은 '(가칭) L 지역주택조합'이라고 기재하였으므로 시공사가 변경될 수 있다는 점을 미리 고지하였다는 취지로 주장하나, 이 사건 각 조합가입계약서 제4조에 '아파트의 시공사는 M로 한다'고 기재되어 있고, 각 홍보물마다 M 아파트 브랜드(AC) 로고가 기재되어 있는 이상 조합가입계약을 체결하는 일반인들로서는 '가칭'이라는 단어가 사용되었다고 하더라도 지역주택조합의 명칭이 변경될 수 있다는 것을 인식할 수는 있을지언정 더 나아가 '시공사'까지 변경될 수 있다는 점을 알고 있었다고 보기는 어렵다. 4) 따라서 피고 조합의 기망행위에 의하여 체결된 이 사건 각 조합가입계약은 원고들이 이를 취소하는 의사표시가 기재된 이 사건 소장 부본이 피고 조합에 송달된 2018. 10, 23. 적법하게 취소되었다. 따라서 이 사건 각 조합가입계약은 처음으로 소급하여 무효가 되었으므로 특별한 사정이 없는 한 피고 조합은 원고들에게 부당이득반환으로 원고들의 조합원 분담금 등 명목으로 납부한 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(기망을 이유로 한 이 사건 각 조합가입계약의 취소에 따른 부당이득반환 주장을 받아들이는 이상 이와 선택적 관계에 있는 착오를 이유로 한 취소에 따른 부당이득반환주장과 예비적 관계에 있는 이행불능 또는 이행지체를 이유로 한 이 사건 각 조합가입계약의 해제에 따른 손해배상 주장에 관하여는 더 나아가 살피지 아니 한다).

나. 피고 F와 H 및 시행사에 대한 청구에 관한 판단

1) 손해배상책임의 발생

갑 제22, 23호증, 을다 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정 ① 피고 F는 피고 조합의 대표자이자 피고 시행사의 사내이사로서, 피고 H는 피고 시행사의 대표이사로서 이 사건 사업에 관한 조합설립, 사업계획승인 등 업무 추진을 주도적으로 관리하고 의사결정 및 집행을 하였던 점에 비추어 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시 M이 이 사건 사업의 시공사가 되지 않을 가능성이 있다거나 조합설립에 필요한 토지사용승낙서를 확보하지 못하였을 알고 있었음이 넉넉히 추인되는 점, ② 피고 H는 단순히 피고 조합의 업무를 보조하는 역할에 그친 것이 아니라 피고 시행사의 명의로 이 사건 사업부지의 토지소유자들로부터 직접 토지사용승낙을 받거나 토지를 매수하기로 하는 계약을 체결하기도 한 점, ③ 이 사건 조합원모집 용역계약 제12조 제2항에 의하면, 피고 모집대행사가 제작한 모든 광고홍보물은 사전에 피고 조합 및 시행사에 보고하여 사전승인을 얻어야 하므로 피고 모집대행사로부터 고용된 T가 게시한 광고 내용은 피고 조합과 시행사로부터 전달되었거나 적어도 피고 조합과 시행사의 승인을 얻었을 것으로 봄이 상당한 점 등을 종합하여 보면 피고 F, H는 위 가. 2)항 기재와 같이 이 사건 각 조합가입계약의 체결 여부를 결정하는 데에 중요한 결정 요소에 해당하는 시공사나 토지확보율에 관한 사실에 대하여 피고 모집대행사로 하여금 허위인 내용을 고지하게 함으로써 원고들에 대한 기망행위를 하였다고 할 것인바, 피고 F, H는 공동하여 위와 같은 기망행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 또한 피고 시행사는 그 대표이사인 H가 업무집행에 관하여 원고들에게 손해를 가한 때에 해당하므로, 상법 제398조 제2항, 제210조에 따라 원고들에게 손해배상책임을 부담한다.

2) 손해배상책임의 범위

피고 F와 시행사 및 H의 기망행위가 없었더라면 즉, 이 사건 각 조합가입계약 당시의 이 사건 사업의 진행경과 등을 사실대로 고지 받았더라면 원고들은 이 사건 각 조합가입계약을 체결하지 않았을 것임이 상당하여 분담금 등의 돈을 납입하지도 않았을 것인데, 위 피고들의 기망행위로 인하여 원고들이 이 사건 사업이 원활하게 진행될 것을 믿고 이 사건 각 조합가입계약을 체결하여 분담금 상당의 돈을 납입하였으나 원고들이 이 사건 각 조합가입계약을 취소하게 되어 이 사건 각 조합가입계약에 따라 원고들이 얻을 수 있는 재산상 이익은 없다고 봄이 상당하므로 원고들이 피고 F, H의 기망행위로 인하여 입은 손해는 원고들이 조합원 분담금 등으로 납입한 돈 상당액이다.다. 피고 모집대행사, J에 대한 청구에 관한 판단

1) 공동불법행위에 따른 손해배상청구에 대하여 갑 제21호증의 1, 을다 제1호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 모집대행사가 피고 조합 및 시행사와 이 사건 조합원모집 용역계약을 체결하고, 분양상담사를 고용하여 이 사건 사업에 관한 홍보물을 제작 또는 배포하는 방법으로 조합원을 모집한 후 피고 조합 및 시행사로부터 용역수수료를 받은 사실, 피고 모집대행사가 고용한 T가 '홍보관에 오면 M이 책임준공을 보증하는 시공보증서를 확인할 수있다', '국유지를 제외한 토지확보율이 97%이다'라는 취지의 글을 네이버 카페에 게시한 사실은 인정된다.

그러나 이 사건 조합원모집 용역계약 제5조 제3항, 제12조 제2항에 따르면 피고 모집대행사는 반드시 피고 조합 및 시행사가 제공한 양식과 정해진 계약조건 등을 준수

하여 모집용역 업무를 수행해야 하고, 피고 모집대행사가 제작한 모든 광고홍보물을 제작, 배포하는 경우 사전에 피고 조합 및 피고 시행사에 초안을 보고하여 피고 조합 및 피고 시행사와 협의한 후 사전승인을 얻어야 하므로 위와 같이 피고 모집대행사를 통해 배포 게시된 홍보물의 내용은 피고 조합 및 시행사로부터 제공되었을 가능성이 상당하고, 위와 같은 사실만으로는 피고 모집 대행사나 피고 J이 피고 조합과 M의 사업약정에 따라 M이 이 사건 사업의 시공사로 선정되지 않을 가능성이 있다거나 이 사건 사업에 관한 토지확보율이 30%에도 미치지 못한다는 사실을 알았음에도 원고들을 기망하려는 의도로 분양상담사들로 하여금 허위의 내용을 고지하게 하는 방법으로 조합원모집 용역업무를 수행하였다는 점을 인정하기에 부족하다. 또한 피고 모집대행사와 피고 J이 피고 조합이나 피고 시행사로부터 홍보물의 내용을 전달받은 후 그러한 내용이 진실한지 여부까지 조사해야 할 의무를 부담한다고 보기도 어려우므로 피고 모집대 행사가 고용한 분양상담사들이 사실과 다른 설명을 한 행위에 대하여 피고 모집대행사의 과실이 있다고 할 수도 없다. 따라서 피고 모집대행사와 피고 J이 나머지 피고들과 공동으로 불법행위를 하였다는 전제에서 제기된 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2) 사용자책임에 따른 손해배상청구에 대하여

피고 모집대행사에 대하여 민법 제756조에 따른 사용자책임이 성립하기 위해서는 피고 모집대행사가 피용자의 불법행위로 인하여 타인에게 손해를 가하였다는 점이 인정되어야 하므로 피고 모집대행사의 피용자로 특정된 T의 불법행위가 인정되는지에 대하여 보아야 할 것인데, T가 네이버 카페에 이 사건 사업의 시공사와 토지확보율에 관하여 사실과 다른 내용의 글을 게시한 사실만으로는 T가 이 사건 각 조합가입계약이 체결될 당시에 이 사건 사업에 관한 토지확보율이 30%에 미치지 못한다거나 M이 이 사건 시공사로 참여하지 않을 가능성이 있다는 점을 알고도 원고들을 기망하려는 의도로 위와 같은 글을 게시한 사실을 인정하기는 부족하다. 또한 T가 피고 조합이나 시행사 또는 피고 모집대행사로부터 고지할 내용을 전달받은 상황에서 고지된 내용이 진실한지 여부까지 확인해야 할 의무가 있다고 볼 수도 없으므로 T가 위와 같이 사실과 달리 설명한 행위에 어떠한 과실이 있다고 할 수도 없다. 따라서 T가 원고들에게 불법행위를 하였다는 전제에서 제기된 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

라. 소결론

1) 부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 동일할 것을 요한다고 할 수는 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다85861 판결 등 참조).

2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 기초 사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고들이 피고 조합에 대하여 가지는 각 부당이득반환청구권, 원고가 피고 F와 H 및 시행사에 대하여 가지는 각 손해배상청구권은 모두 그 발생 원인이 동일한 사실관계에 기초하고 있고, 결과적으로 같은 사실관계에 따라 발생한 원고들의 손해를 전보하기 위하여 존재하는 것이므로, 향후 원고들이 그 중 어느 한 권리를 행사하여 변제를 받게 되면 그 돈이 지급된 한도 내에서 모든 채무자의 채무가 소멸하는 관계에 있다. 따라서 피고 조합과 F 및 시행사와 H의 원고들에 대한 금원지급채무는 부진정연대관계에 있다고 봄이 타당하다.

3) 결국 피고 조합과 F 및 피고 시행사와 H는 공동하여 원고들에게(다만, 원고 A의 경우 원고 A이 구하는 바에 따름) 앞서 본 원고들의 조합원 분담금 납입금액 상당의 돈에 해당하는 별지 표 중 '인용금액'란 기재 각 돈 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 위 피고들에게 최종 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2019. 1. 15.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고 A, B, C의 피고 조합, F, 시행사, H에 대한 각 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하고, 원고 D의 피고 조합, F, 시행사, H에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서2) 이유 있어 이를 인용하기로 하고, 나머지 각 청구는 이유 없어 기각하기로 하며, 원고들의 피고 모집대행사, J에 대한 각 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사황지영

판사박혜란

"아파트"의 시공사는 M로 하며 공사도급에 관한 가계약 및 본계약은 제3조에 따라 권한을 위임받은 "갑(피고 조합)"이 "을(조

합가입자)"을 대표하여 체결한다.

2) 한편, 원고 D은 38,660,000원의 지급을 구하고 있으나 원고 D이 2019. 5. 20. 제출한 분양선수금 입금내역에 따르면 원고 D

이 납부한 대금은 총 37,660,000원인 사실이 인정되므로 원고 D의 인용금액은 37,660,000원으로 하되, 이는 계산상 착오에서

비롯된 것으로 보이므로 지연손해금 및 소송비용의 산정에 있어서는 원고들 전부승소의 경우에 준한다.

심급 사건

참조조문

참조판례