1. 증여세 부과처분은 이를 취소하고

2. 법인소득금액 계산과 관련하여 청구법인이 정OOO로부터 횡령액을 회수하면서 시가보다 낮은 이자를 받은 것으로 보아 익금산입한 인정이자 596,477,510원을 익금에 산입하지 않는 것으로 하여 법인세의 과세표준과 세액 및 소득금액변동통지 대상금액을 경정한다.

가. 청구법인은 1969.11.25. 설립된 학교법인으로 1995년에 청구법인의 기본재산인 OOO번지외 7필지의 토지와 동 지상건물(교사)을 양도한 후, 학교이전을 위해 사용하고 남은 금액 4,068,734,583원(이하 “쟁점1재산”이라 한다)을 수익사업용 기본재산인 정기예탁금으로 예치하였는데, 1999.9.13. 청구법인의 전 이사장 정철이 쟁점1재산을 담보로 제공하고 OOO지점에서 40억원을 대출받았다가, 대출금의 만기일이 도래하여도 이를 상환할 수 없게 되자 2001.9.14. 위 정기예탁금으로 동 대출금을 상환하고, 나머지 68,734,583원은 현금으로 인출하여 사용한 사실이 있고,

청구법인은 2001.7.15. 수익사업용 기본재산인 OOO번지 소재 토지를 매각하여 그 매각대금 163,350,000원(이하 “쟁점2재산‘이라 한다)을 OOO은행 OOO지점에 예치하였는데, 2001.11.15. 정OOO 이를 인출하여 그의 개인적인 용도로 사용한 사실이 있으며,

청구법인은 2002.4.6. 수익사업용 기본재산인 OOO번지 소재 토지를 매각하여 그 매각대금 187,530,000원(이하 “쟁점3재산”이라 하며, 쟁점1,2재산과 합하여 이하 “쟁점재산”이라 한다)을 OOO은행 OOO지점에 예치하였는데, 2002.5.17. 정OOO이 이를 인출하여 그의 개인적인 용도로 사용한 사실이 있다.

나. 처분청은 OOO교육청의 청구법인에 대한 「종합감사 결과 처분서」와 OOO지방법원 제11형사부의 정OOO에 대한 형사판결문OOO 등에 의하여 위와 같은 사실을 확인하고, 청구법인이 쟁점재산을 공익목적에 직접 사용하지 아니한 것으로 보아 2006.8.16. 청구법인에게 증여세 2001.9.14. 증여분 2,204,114,200원, 2001.11.15. 증여분 31,738,000원, 2002.5.17. 증여분 38,508,400원을 결정고지하는 한편,

청구법인이 2001.7.15.자 토지매각분과 관련하여 특별부가세 39,935,619원과 토지처분이익 135,214,563원에 대하여 당해연도에 신고를 누락하였고, 정OOO로부터 횡령하였던 쟁점재산을 회수하면서 횡령일로부터 회수한 날까지의 기간에 대하여 회수한 이자율(정기예금 이자율)과 당좌대월 이자율과의 차액 596,477,510원(인정이자 계산액이며, 이하 “쟁점인정이자”라 한다)을 고유목적사업준비금으로 설정하지 아니하였다 하여 쟁점인정이자를 익금산입하는 등 청구법인의 수입금액 및 소득금액을 조정하여 2006.8.16. 청구법인에게 법인세 2001.3.1.～2002.2.28.사업연도(이하 “2001사업연도”라 한다) 136,412,660원, 2002.3.1.～2003.2.28.사업연도(이하 “2002사업연도”라 한다) 30,459,720원, 2003.3.1.～2004.2.28.사업연도(이하 “2003사업연도”라 한다) 137,147,160원을 결정고지하였으며, OOO지방국세청장은 법인소득금액 계산상 익금산입한 금액 중 고유목적사업준비금 미설정액 127,163,301원을 제외한 금액 469,314,209원(2001사업연도 82,635,414원, 2002사업연도 117,166,553원, 2003사업연도 269,512,242원)을 정OOO에게 상여처분하여 2006.8.28. 청구법인에게 소득금액변동통지서를 발송하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 2006.8.31. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 청구법인의 전 이사장 정OOO이 위조된 사문서를 행사하여 쟁점재산을 횡령한 사실이 있으나, 청구법인은 이 건 세무조사가 실시되기 이전에 그 사실을 인지하고, 정OOO로부터 횡령액과 그 횡령기간에 대한 정기예금이자 상당액을 모두 회수하여 횡령전 상태와 동일하게 정기예금으로 예치하여 고유목적사업에 사용하고 있는데도 처분청이 이를 상속세및증여세법 제48조 제2항 제1호 및 제4호 소정의 ‘공익법인 등이 출연받은 재산 또는 그 매각대금을 공익목적사업 이외에 사용한 경우’로 보아 청구법인에게 증여세를 과세한 것이므로 부당하다.

(2) 법인세법 제52조 소정의 부당행위계산 부인규정은 법인이 특수관계에 있는 자와의 ‘거래’로 인하여 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 경우에 적용되는 것인데, 이 건의 경우 청구법인은 알지도 못하는 사이에 전 이사장 정OOO이 사문서를 위조하여 쟁점재산을 횡령한 것이므로 청구법인과 정OOO간에 ‘거래’가 있었다고 보기 어렵고, 설사 ‘횡령행위’를 거래로 본다 하더라도 청구법인은 이 건 과세처분일 이전에 정OOO로부터 횡령액과 그에 대한 정기예금이자 상당액을 회수하여 청구법인의 소득이 감소된 바가 없는데도 처분청이 이를 부당행위로 보아 쟁점인정이자를 익금산입하고, 그 중 469,314,209원을 정OOO에게 상여처분한 것이므로 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) 공익법인이 출연받은 재산 또는 그 매각대금을 이사장 또는 출연자 및 그와 특수관계에 있는 자 등이 횡령한 경우에는 횡령당시 이미 고유목적사업 이외의 용도로 사용한 것이므로 상속세및증여세법 제48조 제2항 제4호의 규정에 의하여 증여세를 부과하는 것이며, 공익법인이 추후 그 횡령액을 회수하였다 하더라도 그 회수금액은 당초 횡령과는 전혀 별개의 새로운 행위로서 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠 수 없으므로 이 건 쟁점재산이 공익목적사업 이외의 용도로 사용된 경우로 보아 청구법인에게 증여세를 과세한 당초 처분은 정당하다.

(2) 법인세법시행령 제88조 제1항 제6호의 규정에 의하면, 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우로서 ‘금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율 또는 요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우’가 예시되어 있는데, 청구법인은 이 건 횡령액을 회수하면서 횡령기간에 대한 이자율을 연 3.8～6.0%로 계산하여 법인세법시행령 제89조 제3항 및 같은법 시행규칙 제43조에서 규정하는 이자율(2001.12.31.까지는 연 11%, 2002.1.1.이후부터는 연 9%)에 의하여 계산한 이자보다 적은 이자를 받았으므로 쟁점인정이자를 익금산입하고, 고유목적사업준비금 설정액 상당액을 제외한 금액을 정OOO에게 상여처분한 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 공익법인의 이사장이 수익사업용 재산매각대금을 일시적으로 횡령하였으나, 과세관청의 세무조사가 개시되기 전에 당해 법인이 이를 인지하고 횡령자로부터 횡령액과 그에 대한 이자 상당액을 회수하여 실질적으로 재산의 감소가 없었던 경우에도 고유목적사업외의 사용으로 보아 증여세를 과세하여야 하는지 여부

② 동 횡령액을 회수하면서 시가보다 적은 이자를 수취한 것으로 보아 부당행위계산 부인한 처분의 당부

나. 관련법령

(1) 상속세및증여세법(2005.1.14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제48조 【공익법인등이 출연받은 재산에 대한 과세가액 불산입등】 ① 공익법인등이 출연받은 재산의 가액은 증여세과세가액에 산입하지 아니한다. 다만, 공익법인등이 내국법인의 주식등을 출연받은 경우로서 출연받은 주식등과 다음 각호의 1의 주식등을 합한 것이 당해 내국법인의 의결권있는 발행주식총수등의 100분의 5를 초과하는 경우(제16조 제2항 각호외의 부분 단서의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)에는 대통령령이 정하는 방법에 의하여 계산한 초과부분을 제외한다.

1.～2. (생략)

② 세무서장등은 제1항 및 제16조 제1항의 규정에 의하여 재산을 출연받은 공익법인등이 다음 제1호 내지 제4호 및 제5호의1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 가액을 공익법인등이 증여받은 것으로 보아 즉시 증여세를 부과하고, 제4호의2에 해당하는 경우에는 제78조 제9항의 규정에 의한 가산세를 부과한다. 다만, 불특정다수인으로부터 출연받은 재산중 출연자별로 출연받은 재산가액의 산정이 어려운 재산으로서 대통령령이 정하는 재산을 제외한다.

1. 출연받은 재산을 직접 공익목적사업등(직접 공익목적사업에 충당하기 위하여 수익용 또는 수익사업용으로 운용하는 경우를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)외에 사용하거나 출연받은 날부터 3년이내에 직접 공익목적사업등에 사용하지 아니하는 경우. 다만, 그 사용에 장기간을 요하는 등 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우로서 제5항의 규정에 의한 보고서의 제출과 함께 납세지관할세무서장에게 그 사실을 보고한 경우를 제외한다.

2.～3. (생략)

4. 출연받은 재산을 매각하고 그 매각대금(매각대금에 의하여 증가된 재산을 포함하며 대통령령이 정하는 공과금 등을 제외한다)을 공익목적사업외에 사용하거나 매각한 날부터 3년이 경과한 날까지 대통령령이 정하는 바에 따라 공익목적사업에 사용하지 아니한 경우

④ 제1항 내지 제3항 및 제8항의 규정을 적용함에 있어서 특수관계에 있는 자의 범위, 직접 공익목적사업에의 사용여부의 판정기준, 상호출자제한기업집단과 특수관계에 있지 아니하는 공익법인등의 범위, 당해 공익법인등의 출연자와 특수관계에 있지 아니하는 내국법인의 범위, 특수관계에 있는 출연자의 범위 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2) 상속세및증여세법시행령(2004.12.31. 대통령령 제18627호로 개정되기 전의 것) 제38조 【공익법인등이 출연받은 재산의 사후관리】 ④ 법 제48조 제2항 제4호에서 "대통령령이 정하는 바에 따라 공익목적사업에 사용하지 아니한 경우"라 함은 매각한 날이 속하는 과세기간 또는 사업연도의 종료일부터 3년 이내에 매각대금(매각대금에 의하여 증가된 재산을 포함하되, 당해 자산매각에 따라 부담하는 국세 및 지방세를 제외한다. 이하 이 항 및 제7항에서 같다)중 직접 공익목적사업에 사용한 실적(매각대금으로 직접 공익목적사업용 또는 수익사업용 재산을 취득한 경우를 포함한다. 이하 이 항 및 제7항에서 같다)이 매각대금의 100분의 90에 미달하는 경우를 말한다. 이 경우 당해 매각대금중 직접 공익목적사업용 또는 수익사업용 재산(공익목적사업용 또는 수익사업용 재산을 취득하기 전에 일시 취득한 재산을 제외한다. 이하 이 항 및 제7항에서 같다)을 취득한 가액이 매각대금의 사용기준에 상당하는 금액에 미달하는 경우에는 그 차액에 대하여 이를 적용 한다.

⑨ 법 제48조 제2항 제1호․제3호 내지 제5호의 규정을 적용함에 있어서 출연받은 재산․운용소득․출연받은 재산의 매각대금 및 제8항 제1호의 규정에 의한 잔여재산(이하 이 항에서 "출연받은 재산등"이라 한다)중 일부가 다음 각호의 1에 해당하는 사유로 인하여 직접 공익목적사업에 사용할 수 없거나 제8항 제1호의 규정에 의한 국가․지방자치단체 및 공익법인등에 귀속시킬 수 없는 때에는 당해 금액을 출연받은 재산등의 가액에서 차감한 금액을 기준으로 해당 각 조항을 적용한다. ＜신설 2003.12.30＞

1. 공익법인등의 이사 또는 사용인의 불법행위로 인하여 출연받은 재산등이 감소된 경우. 다만, 출연자 및 그 친족의 불법행위로 인한 경우를 제외한다.

2. 출연받은 재산등을 분실하거나․도난당한 경우

(3) 법인세법(2004.12.31. 법률 제7289호로 개정되기 전의 것) 제29조 【고유목적사업준비금의 손금산입】 ① 비영리내국법인(법인으로 보는 단체의 경우에는 대통령령이 정하는 단체에 한한다)이 각 사업연도에 그 법인의 고유목적사업 또는 지정기부금(이하 이 조에서 "고유목적사업등"이라 한다)에 지출하기 위하여 고유목적사업준비금을 손금으로 계상한 경우에는 다음 각호의 금액을 합한 금액의 범위안에서 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입한다.

1. 소득세법 제16조 제1항 제1호 내지 제11호의 규정에 의한 이자소득금액

제52조 【부당행위계산의 부인】 ① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율․이자율․임대료 및 교환비율 기타 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.

제61조 【준비금의 손금계상 특례】 ① 내국법인이 조세특례제한법에 의한 준비금을 세무조정계산서에 계상하거나 주식회사의외부감사에관한법률 제3조의 규정에 의한 감사인의 회계감사를 받는 비영리내국법인이 제29조의 규정에 의한 고유목적사업준비금을 세무조정계산서에 계상한 경우로서 그 금액상당액이 당해 사업연도의 이익처분에 있어서 당해 준비금의 적립금으로 적립되어 있는 경우 그 금액은 손금으로 계상한 것으로 본다.

(4) 법인세법시행령(2005.2.19. 대통령령 제18706호로 개정되기 전의 것) 제87조 【특수관계자의 범위】 ① 법 제52조 제1항에서 "대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자"라 함은 법인과 다음 각호의 1의 관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)를 말한다.

1. 임원의 임면권의 행사, 사업방침의 결정 등 당해 법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자( 상법 제401조의2 제1항의 규정에 의하여 이사로 보는 자를 포함한다)와 그 친족

제88조 【부당행위계산의 유형 등】 ① 법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다.

6. 금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율․요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. 다만, 주주등이나 출연자가 아닌 임원(제87조제2항의 규정에 의한 소액주주인 임원을 포함한다) 및 사용인에게 사택을 제공하는 경우를 제외한다.

제89조 【시가의 범위 등】 ③ 제88조 제1항 제6호 및 제7호의 규정에 의한 금전의 대여 또는 차용에 있어서는 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 재정경제부령이 정하는 당좌대출이자율(이하 "당좌대출이자율"이라 한다)을 시가로 한다. 다만, 다음 각호의 경우에는 당해 이자율을 시가로 본다. (이하 생략)

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인은 1969.11.25. 설립된 학교법인으로 청구법인의 전 이사장 정OOO은 1991.9.16.자로 이사장에 취임하였다가 2001.2.24.자로 퇴임하였고, 2001.4.2부터 2002.3.8.까지는 최OOO이 이사장으로 재직하였으며(정OOO은 2001.3.1.부터 2002.2.28.까지 OOO고등학교 교장으로 재직), 2002.3.9.자로 정OOO이 다시 이사장에 취임하였으나, 2004.7.8.자로 취임승인이 취소되었고, 2004.7.21.자로 현 이사장 안OOO이 이사장으로 취임하였음이 청구법인의 법인등기부등본에 의하여 확인된다.

(2) 청구법인은 1995년에 매각한 기본재산의 매각대금 중 사용하고 남은 잔액인 쟁점1재산을 OOO조합 OOO지점에 정기예금(예금주 : OOO 이사장 정OOO)으로 예치중이었는데, 1999.9.13. 이사장 정OOO이 이를 담보로 제공하고 OOO조합 OOO지점에서 40억원을 대출받았다가, 대출금의 만기일이 도래하여도 이를 상환할 수 없게 되자 2001.9.14. 위 정기예탁금으로 동 대출금을 상환하고, 나머지 68,734,583원은 현금으로 인출하여 사용한 사실이 있고,

청구법인은 2001.7.15. 매각한 수익사업용 기본재산의 매각대금인 쟁점2재산을 OOO은행 OOO지점에 예치(예금주 : OOO 이사장 최OOO하였는데, 2001.11.15. 당시 OOO고등학교 교장으로 재직중이던 정OOO이 이사장 최OOO에게 사전 또는 사후보고도 없이 이를 인출하여 그의 개인적인 용도로 사용한 사실이 있으며,

청구법인은 2002.4.6. 매각한 수익사업용 기본재산의 매각대금인 쟁점3금액을 OOO은행OOO지점에 예치(예금주 : OOO 이사장 정OOO)하였는데, 2002.5.17. 이사장 정OOO이 이를 인출하여 그의 개인적인 용도로 사용한 사실이 있다.

(3) 경기도교육청은 2004.4.26.부터 2004.5.4.까지 청구법인에 대한 종합감사를 실시하는 과정에서 이와 같은 사실을 확인하고, 청구법인에게 쟁점재산의 원금과 이자를 회수하도록 하는 한편, 2004.7.4.자로 정OOO에 대한 임원승인의 취소처분을 하고, 정OOO을 공금횡령 혐의로 검찰에 고발하였는 바,

(가) OOO교육청의 청구법인에 대한 「종합감사 결과 처분서」에 의하면, 공익법인인 학교법인이 수익사업용 기본재산을 담보에 제공하거나, 처분을 하는 때에는 이사회의 의결을 거쳐 사립학교법 제28조 및 같은법 시행령 제11조의 규정에 의하여 관할청의 허가를 받도록 되어 있음에도 청구법인의 이사장인 정OOO은 전시규정을 위배하여 관할청의 허가를 받지 아니하고 수익사업용 기본재산인 정기예금을 질권 설정의 방법으로 담보로 제공하고 대출을 받았다가 동 대출금을 기한내에 상환하지 못하여 질권과 강제로 상계처리되도록 하였고, 금융기관에 예치중이던 토지매각대금 등을 현금으로 인출하여 사용함으로써 수익사업용 기본재산인 쟁점재산이 멸실되는 결과를 초래하였다는 취지의 지적내용이 기재되어 있다.

(나) 위 고발사건에 대한 OOO지방법원 제11형사부의 판결문OOO에 의하면, 정OOO은 청구법인이 금융기관에 예탁중이던 재산을 담보로 제공하거나 현금으로 인출하는 방법으로 쟁점재산을 횡령하였고〔위 (2)항의 사실관계가 적시됨〕, 쟁점1재산을 횡령함에 있어서는 학교법인OOO이 이사회를 개최한 사실이 없음에도 1999.9.12.경 행사할 목적으로 ‘예탁금 담보대출에 대한 담보제공의 건’이라는 안건에 대한 이사회 결의서를 작성한 다음, 자신이 임시로 보관중이던 이사 6명의 인장을 날인하여 이사회 결의서 1장을 위조하였으며, 1999.9.13.경 OOO OOO지점에서 그 정을 모르는 대출담당직원에게 제출하여 이를 행사하였고, 2000.3.10.경 및 2000.9.10.경에도 위와 같은 방법으로 담보대출기한을 각각 6개월 및 1년 연장한다는 내용의 이사회 결의서를 위조하였으며, 2000.3.13.경 및 2000.9.13.경 대출담당 직원에게 제출하여 이를 행사하였고, 사립학교 법인이 그 기본재산을 매도․증여․교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 경우에는 관할청의 허가를 받아야 함에도 불구하고, 정OOO이 관할청의 허가를 받지 아니하고 이와 같은 행위를 하였다고 정OOO의 범죄사실을 확정한 다음, 정OOO에게 징역 2년에 집행유예 4년을 선고하였음이 확인된다.

(다) OOO교육감이 2004.7.8.자로 정OOO 등 청구법인의 임원에 대하여 임원승인취소처분을 하고, 2004.7.9.자로 임시이사선임처분을 하였으며, 2004.7.14. 및 2004.7.21.자로 새로운 임원의 취임승인처분을 한데 대하여 정OOO 등은 OOO교육감을 피고로 하여 OOO지방법원에 동 처분의 취소를 구하는 소송을 제기한 사실이 있는데, OOO지방법원OOO은 제소기간이 도과하였을 뿐만 아니라 동 처분을 당연무효로 볼만한 사정이 없다는 이유로 동 소를 각하하였음이 확인된다.

(4) 한편, 청구법인은 2004.6.29. 정OOO로부터 횡령액 4,419,614,583원(쟁점1재산 4,068,734,583원, 쟁점2재산 163,350,000원 쟁점3재산 187,530,000원)을 회수하여 청구법인의 계좌OOO에 입금하였고, 횡령일로부터 회수일까지의 기간에 대한 이자상당액을 각 재산을 당초 예치하였던 은행의 1년 만기 정기예금이자율을 적용하여 645,194,181원으로 계산한 다음, 정OOO이 횡령액에 대한 이자 보전액으로 2001.11.15.부터 2003.2.17.까지 청구법인의 계좌OOO에 이미 입금한 금액 388,348,490원을 차감한 금액 256,845,691원을 2004.7.1.자로 회수하여 청구법인의 계좌OOO에 입금하여 공익목적사업에 사용하고 있음이 청구법인의 계좌 입출금내역 및 기본재산 세입부, 수입결의서 등에 의하여 확인되는 바, 그 이자 계산내역 및 구체적인 입금내역은 아래 ＜표1＞ 및 ＜표2＞와 같다.

OOO

(5) 처분청은 2006.5.1.부터 2006.6.13.까지 청구법인에 대한 세무조사를 실시하는 과정에서 청구법인의 전 이사장 정OOO이 위 (2)항에 나타난 바와 같이 2001.9.14.부터 2002.5.17.사이에 쟁점재산을 횡령하였던 사실, 2004년 5월에 실시된 경기도교육청의 감사과정에서 이러한 횡령사실이 적발되어 OOO교육청의 시정지시에 따라 청구법인이 정OOO로부터 2004.6.29 및 2004.7.1.자로 동 횡령액 및 그 이자 상당액을 회수한 사실, 정OOO의 업무상 횡령․사문서 위조 및 동 행사․사립학교법 위반 등의 행위에 대하여 OOO지방법원에서 2004.11.19.자로 유죄판결을 한 사실 등을 확인하고, 청구법인이 쟁점재산을 공익목적사업 이외의 용도로 사용하였다고 보아 2006.8.16. 청구법인에게 이 건 증여세와 법인세 등을 과세하였다.

(6) 쟁점①에 대하여 살펴본다.

(가) 상속세및증여세법 제48조 제1항에서 ‘공익법인등이 출연받은 재산의 가액은 증여세과세가액에 산입하지 아니한다’고 규정하고, 같은조 제2항 제1호 및 제4호에서 ‘공익법인등이 출연받은 재산을 직접 공익목적사업등 외에 사용하거나, 출연받은 재산을 매각하고 그 매각대금을 공익목적사업외에 사용하는 경우 이를 공익법인 등이 증여받은 것으로 보아 즉시 증여세를 부과한다’고 규정하고 있는 바,

이는 공익사업을 앞세우고 변칙적인 재산출연행위를 하여 탈세나 부의 증식수단으로 악용하는 것을 방지하기 위하여 그 공익사업에 출연된 재산에 대하여는 ‘당해 재산을 출연받은 자’가 그 출연목적에 사용할 것을 조건으로 증여세 과세가액에 정책적으로 산입하지 아니하되, 그 조건을 위반하여 출연목적 이외의 용도로 사용하는 경우에는 증여세를 과세하도록 한 것이라고 할 것이다OOO.

(나) 또한, 2003.12.30. 대통령령 제18177호로 신설된 상속세및증여세법시행령 제38조 제9항〔동 개정규정은 같은령 부칙 제7조의 규정에 의하여 2004.1.1.이후 상속세 및 증여세를 결정하거나 경정하는 분부터 적용됨〕에서 ‘법 제48조 제2항 제1호․제3호 내지 제5호의 규정을 적용함에 있어서 출연받은 재산․운용소득․출연받은 재산의 매각대금 등의 일부가 공익법인등의 이사 또는 사용인의 불법행위로 인하여 감소되어(단, 출연자 및 그 친족의 불법행위로 인하여 출연받은 재산등이 감소된 경우 제외) 직접 공익목적사업에 사용할 수 없게 되었거나 출연받은 재산등을 분실하거나․도난당하여 직접 공익목적사업에 사용할 수 없게 된 경우에는 증여세를 과세하지 아니한다’고 규정하였는 바,

이는 공익법인의 출연자 및 그 친족의 불법행위로 인하여 출연재산이 감소되어 직접 공익목적사업에 사용할 수 없게 된 경우에는 증여세를 추징하도록 하여 공익법인에 대한 출연이 출연자 및 그 친족의 부의 증식수단으로 악용되는 것을 방지하되, 공익법인의 이사 또는 사용인의 불법행위로 인하여 출연재산이 감소되어 직접 공익목적사업에 사용할 수 없게 되었거나 출연재산을 분실․도난당하여 직접 공익목적사업에 사용할 수 없게 된 경우에는 증여세를 추징하지 아니하도록 하여 공익법인이 이중의 피해를 당하는 것을 방지하려는데 그 목적이 있다고 할 것이다.

(다) 이 건의 경우, 청구법인의 전 이사장 정OOO이 쟁점재산을 불법적으로 횡령하여 일정기간 개인적인 용도로 사용한 사실이 있으나, 정OOO의 행위는 이사회의 동의나 승인 또는 관할청의 허가를 받지 아니하고 사문서를 위조하여 한 정OOO 개인의 불법행위임이 OOO지방법원의 형사판결문 등에 의하여 밝혀지고 있는 바, 정OOO의 행위를 법인의 대표자로서의 행위 내지는 법인의 대표자가 이사회 등의 동의나 승인하에 한 불법행위와 동일시하여 이를 곧바로 청구법인의 불법행위로 보기는 어렵다 할 것이므로 정OOO의 불법행위로 인하여 청구법인의 재산이 일시적으로 감소하였다 하여 이를 곧바로 상속세및증여세법 제48조 제2항 제1호 및 제4호 소정의 「당해 재산을 출연받은 공익법인등이 출연받은 재산을 직접 공익목적사업등 외에 사용하거나, 출연받은 재산을 매각하고 그 매각대금을 공익목적사업외에 사용하는 경우」로 보기 어려운 점이 있고,

또한, 청구법인은 처분청의 세무조사가 개시(2006년 5월)되기 2년 전(2004년 6월)에 이미 정OOO의 불법행위 사실을 인지하고 정OOO로부터 횡령액과 그에 대한 이자 상당액을 전액 회수하여 이 건 과세처분 당시에는 법인의 재산이 실질적으로 감소되지 아니한 상태에 있었고, 이로 인하여 출연받은 재산을 직접 공익목적사업에 사용할 수 없게 된 상태에 있지도 않았음이 확인되는 바, 처분청이 이와 같은 전후 사정을 전혀 고려하지 아니하고 정OOO의 횡령행위로 인하여 청구법인의 재산이 일시적으로 감소된 상태를 곧바로 위 상속세및증여세법시행령 제38조 제9항 제1호 단서 소정의 「출연자 및 그 친족의 불법행위로 인하여 출연받은 재산이 감소되어 직접 공익목적사업에 사용할 수 없게 된 경우」와 동일시하여 청구법인에게 이 건 증여세를 과세한 것은 이사 또는 사용인의 불법행위로 인하여 출연받은 재산이 감소되어 당해 법인이 이를 회수하고자 노력하였음에도 사실상 회수할 수 없는 사정이 발생하여 직접 공익목적사업에 사용할 수 없게 되었거나, 출연받은 재산을 분실․도난당하여 직접 공익목적사업에 사용할 수 없게 된 경우에도 공익법인이 이중의 피해를 당하는 것을 방지하기 위하여 증여세를 과세하지 않도록 한 같은법 시행령 제38조 제9항 제1호 본문 및 제2호의 입법취지 등에 비추어 볼 때 합리적이라고 보기는 어렵다고 판단된다.

따라서, 이 건 증여세는 과세하지 않는 것이 타당하다고 할 것이다.

(7) 쟁점②에 대하여 살펴본다.

(가) 법인세법 제52조 제1항의 규정에 의하면, ‘납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다’고 규정하고 있는 바,

여기에서 ‘부당행위계산’이라 함은 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어서 정상적인 경제인의 합리적인 거래형식에 의하지 아니하고 우회행위, 다단계행위 등 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세부담을 경감 또는 배제시키는 행위계산을 말하는 것이고OOO, 위 부당행위계산 부인규정이 적용되기 위해서는 「특수관계에 있는 자」와의 「부당한 거래 내지는 행위․계산」이 있을 것, 그 거래 내지는 행위․계산으로 인하여 법인의 소득에 대한 「조세부담의 감소」가 있을 것 등을 그 요건으로 한다 하겠다.

(나) 이 건의 경우, 처분청은 청구법인이 정OOO로부터 횡령액을 회수하면서 횡령일로부터 회수일까지의 기간에 대하여 법인세법시행규칙 제43조 소정의 당좌대월이자율에 의한 이자 상당액을 회수하지 아니하고, 당초 쟁점재산을 예치하였던 각 은행의 1년 만기 정기예금 이자율에 의한 이자 상당액을 회수하였다 하여 이를 법인세법 제52조 제1항 소정의 「부당한 거래」 내지는 법인세법시행령 제88조 제1항 제6호 소정의 ‘금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율․요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우’에 해당되는 「부당한 행위․계산」이 있었던 것으로 보았으나,

정OOO의 횡령행위 자체를 청구법인과 정OOO간에 법인세법 제52조 제1항 소정의 「부당한 거래」 내지는 같은법 시행령 제88조 제1항 제6호 소정의 ‘금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율․요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우’에 해당되는 「부당한 행위․계산」이 있었던 경우와 동일하게 취급하기 어려운 점이 있고,

청구법인이 정OOO로부터 동 횡령액을 회수함에 있어서도 당초 쟁점재산은 시중은행에 1년 만기 정기예금으로 예치되어 있었던 예금자산이었던 점을 고려하여 횡령액과 아울러 횡령일부터 환수일까지의 기간에 대하여 각 예치은행의 1년 만기 정기예금 이자율에 의하여 계산한 이자 상당액을 함께 환수한 것이므로, 이를 법인세법 제52조 제1항 소정의 「부당한 거래」 내지는 법인세법시행령 제88조 제1항 제6호 소정의 ‘금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율․요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우’에 해당하는 「부당한 행위․계산」이 있었던 경우와 동일하게 취급하여 정상인의 합리적인 거래형식을 벗어난 비정상적인 거래라고 보기도 어려우며, 이로 인하여 청구법인의 소득에 대한 조세부담이 부당하게 감소되었다고 보기도 어려운 것으로 판단된다.

따라서, 쟁점인정이자는 청구법인의 익금에 산입하지 않는 것이 타당하다고 할 것이다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.