피고인이 진열한 남성용 자위기구인 모조 여성 성기(이하 '이 사건 성인용품'이라 한다)는 음란한 물건에 해당하므로, 무죄를 선고한 원심판결에는 법리를 오해한 잘못이 있다.

2. 판단

가. 음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물건들로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하며, 어떤 물건이 음란한 물건에 해당하는지 여부는 행위자의 주관적 의도나 반포, 전시 등이 행하여진 상황에 관계없이 그 물건 자체에 관하여 객관적으로 판단하여야 한다. (대법원 2003. 5, 16. 선고 2003도988 판결 참조).

음란 여부를 판단함에 있어서는, 표현물을 전체적으로 관찰 · 평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중 · 보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손 · 왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것인지 여부를 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 등 참조),

나. 이 사건 성인용품과 같은 남성용 자위기구는 그 본질적 기능과 목적이 이를 사용하는 남성의 성적 흥분 내지 만족에 있으므로, 단지 그러한 기능과 목적을 위하여 여성의 국부를 재현하였다는 것만으로 이를 음란한 물건이라고 단정지을 수는 없고, 어떤 물건이 음란한 물건에 해당하는지 여부는 앞서 본 바와 같이 진열 장소에 관계없이 그 물건 자체를 기준으로 객관적으로 판단하여야 하는바, 이 사건 성인용품이 진열된 곳이 청소년의 출입이 금지된 성인용품점이라 하더라도 그러한 사정이 음란한 물건이 아니라고 볼 만한 이유가 될 수는 없다).

이러한 성인용품이 음란한 물건인지 여부는 다음과 같은 요소를 종합적으로 고려하여, 사회통념상 사용자가 아닌 일반 보통인인 제3자가 그 성인용품을 보는 것 자체만으로 성적 흥분 내지 성적 수치심을 느낄 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.

① 그 성인용품이 음부, 음모, 항문 등 여성의 외음부를 세밀한 부분(성기나 항문의 내부구조, 주름, 입체감의 표현 등)까지 사실적으로 묘사하였거나 실제와 유사하게 채 색(음부는 붉은 색, 음모는 검은 색 등)되어 있어 실제 여성의 성기와 거의 동일한 형상과 색감으로 재현되어 있는지 여부.

② 위와 같은 여성의 성기 부위의 재현 외에도 그 성인용품의 전체적 모습이 적어도 사람 신체의 일부2)라고 볼 수 있을 정도의 사실적인 모습과 상당한 크기3)로 여성의 신체를 재현하고 있고, 사람의 피부와 유사한 질감, 감촉, 색상의 소재가 사용되고 있는지 여부.

③ 위 ①, ②항과 같은 사실적이고, 노골적인 성적 부위나 행위의 표현 또는 묘사로 인하여, 일반인이 볼 때 그 성인용품의 기능적인 요소보다는 주로 그 외관에 성적 흥미를 느끼고 실제 여성의 나체나 성적 행위를 즉각적으로 연상시킬 정도에 이르렀는지 여부.

다. 원심과 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다.

① 이 사건 성인용품은 여성의 성기, 항문, 엉덩이 부위를 재현한 것으로 사람의 피부와 유사한 질감, 촉감, 색상을 가진 실리콘을 소재로 하고 있으나, 성기나 항문의 내부구조, 주름, 입체감 등 외음부의 세밀한 부분까지 사실적으로 묘사한 것이 아니고 음부나 음모 부위에 별도의 채색이 되어 있지도 않아, 여성의 성기 부위를 실제와는 상당한 차이가 있는 형상과 색감으로 개괄적으로 재현하고 있다.

② 이 사건 성인용품의 위와 같은 재현의 정도와 전체적인 외관을 종합하면, 일반인이 볼 때 실제 여성의 나체나 성적 행위를 즉각적으로 연상시킬 정도로 사실적이고 노골적으로 성적 부위나 행위를 표현하였다고 보기 어렵다.

위와 같은 사정들을 앞서 본 기준에 비추어 보면, 이 사건 성인용품은 비록 저속하고 문란한 느낌을 준다고 하더라도, 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손· 왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사하고 있다고 보기 어려우므로, 사회통념상 그것을 보는 것 자체만으로도 성욕을 자극하거나 흥분시켜 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적도의 관념에 반하는 음란한 물건에 해당하지 않는다.

따라서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 거기에 법리를 오해한 잘못이 없으므로, 검사의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사박상수

판사정세진

이 음란물의 판단 기준이 될 수는 없으므로 양형의 요소로만 고려한다.

2) 여성의 신체 중 엉덩이 부위와 성기 부위만을 재현하면서 위 ①항과 같은 수준의 성기 묘사가 있다면 음란물로 볼 여지가 있

으나, 같은 수준의 성기 묘사가 있다 하더라도 사람의 신체 일부라고 볼 수 없는 원기둥 등의 형태에 단지 여성 성기만을 재

현한 것이라면 음란물로 볼 수 없다고 판단된다.

3) 성인용품의 크기가 실제 여성의 크기에 이르지 않는다 하더라도, 전체적으로 실물과 유사한 느낌이 들 정도의 크기라고 한다.

면 상당한 크기로 볼 수 있으나, 팔다리를 포함한 몸 전체 길이가 20cm 미만의 크기에 불과한 경우 또는 여성 성기 부위와

비교할 때 다른 신체 부위가 그 비중이 극히 낮거나 형상이 비현실적인 경우 등 성인용품의 전체적 모습이 실물과 유사한

느낌이 나지 않는 때에는 이에 해당하지 않는다고 할 것이다.

심급 사건

참조조문

참조판례