2. 피고가, 원고 ○○○○○○○○○유동화전문 유한회사에 대하여 2005. 10. 14. 한 2001. 9. 사업 연도 법인세 398, 761, 900원, 2002. 9. 사업 연도 법인세 344, 959, 510원, 2003. 3. 사업연도 법인세 31, 891, 520원, 2004. 3. 사업연도 법인세 6, 320, 430원의 부과처분, 원고 ○○○○○○○○○○유동화전문 유한회사에 대하여 2006. 1. 5. 한 2001. 3. 사업연도 법인세 248, 557, 000원, 2004. 9. 사업연도 법인세 318, 533, 820원, 2007. 6. 1. 한 2001. 6. 사업연도 법인세 775, 601, 520원의 부과처분, 원고 ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○에 대하여 2006. 1. 5. 한 2001. 12. 사업 연도 법인세 218, 627, 520원, 2002. 12. 사업연도 법인세 39, 429, 380원, 2003. 12. 사 업연도 법인세 513.190원의 각 부과처분을 취소한다.

3. 소송비용 중 원고 ○○○○○○○○○유동화전문 유한회사와 피고 사이에 생긴 부 분의 1/7은 원고 ○○○○○○○○○유동화전문 유한회사가 나머지는 피고가 각 부 담하고, 원고 ○○○○○○○○○○유동화전문 유한회사, 원고 ○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담한다.

가. 당사자의지위

(1) 원고 ○○○○○○○○○유동화전문 유한회사(이하 원고 1이라 한다), 원고 ○○○○○○○○○○유동화전문 유한회사(이하 원고 2라 한다)는 2001. 2. 7. 버뮤다 법인인 ○○ 3 Korea Capital I, Ltd(이 하 ○○ ○○라 한다)가 100% 출자하여 자산유 통화에 관한 법률(이하 자산유동화법이라 한다)에 의거한 자산유동화계획에 따라 외환 은행(원고 1) 또는 서울은행(원고 2)으로부터 양도받은 채권 및 이에 수반하거나 관련된 모든 권리의 양수, 관리, 운용 및 처분 등을 목적으로 설립된 내국법인이고, 원고 엘에 ○○○○○○○○○○○○○○○○○○(이하 원고 3이라 한다)는 2000. 8. 10. 버뮤다 법인인 ○○○○○○○○○○○○○○, Ltd(이 하 ○○○○라 한다)가 100% 출자하여 버뮤다 법률에 의해 설립한 외국법인으로서 국내에 지점을 설치하였다.

(2) ○○○○○○○○ (U.S.), L.P.(이 하 ○○라 한다)는 미국 댈라웨어주법에 따라 설립된 ○○○○○○○○(○○○○○○○○)이고○○○○○○○○○○○○, Ltd(이하 ○○라 한다)는 아일랜드 법률에 의하여 설립된 외국법인이다.

(3) ○○ ○○, ○○○○, ○○ 등은 ○○○ 펀드에 의하여 설립되어 ○○○ 펀드 가 지배력을 갖는 법인들이고 ○○○ 펀드는 국내 부실채권의 투자와 관련하여 ○○○○○○○○○○○○, LLC(이 하 ○○~ 한다)와 ○○○○○○○○ 코리아 주식회사 (○○○○○○○○ Korea, Inc, 이하 ○○라 한다)를 설립, 운영하였는데, ○○는 론스타 펀드가 한국에 투자하는 부실채권의 물색 및 투자결정을 주된 사업으로 수행하였고, ○○는 ○○○ 펀드가 설립한 유동화전문회사의 자산관리 및 수탁업무수행을 주된 사업으로 수행하였다.

나. ○○의 부실 채권 등의 양수와 원고들의 계약상 지위 양수

(1) ○○는 2000. 12. 27. 외환은행과 장부가액 미화 43, 434, 326.55달러(약 518억 원 상당)의 리스사 대 출채 권 등을 미화 34.923.891.47달러 (약 436억 원 상당)에 양수하 기로 하는 내용의 자산양수도계약을 체결하였고, 원고 1은 위 계약에 따른 양수인의 지위를 양수하였다.

(2) ○○는 2000. 11. 17. 서울은행과 장부가액 1,807억 원 상당의 담보부채권과 특별채권 등을 약 945억 원에 양수하기로 하는 자산양수도계약을 체결하였고, 원고 2 는 위 계약에 따른 양수인의 지위를 양수하였다.

(3) ○○는 2000. 7. 26. 한국자산관리공사와 장부가액 미화 3, 829, 510.42달러(약 522억 원 상당)의 회사정리채권 등을 약 173억 원에 양수하기로 하는 자산양수도계약 을 체결하였고, 원고 3의 국내지점은 위 계약에 따른 양수인의 지위를 양도하였다.

다. 원고들의 유동화증권발행 내역

(1) 원고 1은 2001. 3. 5. 위 리스사 대출채권 등을 기초자산으로 하여 @ 발행 가액의 1/7은 약 57억 2000만 원 상당의 주식형 증권으로, (2) 발행가액의 6/7은 미화 27, 517, 500달러(약 343억 4, 184만 원 상당), 7년 만기, 연리 14% 조건의 채권형 증권으로 유동화증권(ABS)을 발행하였다. ○○ ○○는 같은 날 위 유동화증권을 전부 인수한 다음 그 중 주식형 유동화증권은 룩셈부르크 법인인 ○○○○○○○○○○○○○○○○○○(이하 ○○○라 한다)에 매도하였고, 채권형 유동화증권(이하 제1유동화증권이라 한다)은 같은 해 4. 20. ○○에 매도하였다.

(2) 원고 2는 2001. 2. 22. 위 담보부채권과 특별채권 등을 기초자산으로 하여발행가액의 1/7은 약 123억 원 상당의 주식형 증권으로, (2) 발행가액의 6/7은 미화 59,194,721.59달러(약 736억 원 상당), 7년 만기, 연리 17% 조건의 채권형 증권으로 유 통화증권을 발행하였다. ○○ ○○는 같은 날 위 유동화증권을 전부 인수한 다음 그 중 주식형 유동화증권은 룩셈부르크 법인인 ○○○○○○○○○○○○○○○○○○(이하 ○○○ 이라 한다)에, 그 중 채권형 유동화증권(이하 제2유동화증권이라 한다)은 같은 해 3. 23. ○○에매도하였다.

(3) 원고 3의 국내지점은 2000. 10. 17. 위 회사정리채권 등을 기초자산으로 하여 발행가액의 1/7은 약 25억 원 상당의 주식형 증권으로, (2) 발행가액의 6/7은 미화 13,239,709.07달러(약 148억 원 상당), 7년 만기, 연리 18% 조건의 채권형 증권으로 유동화증권(ABS)을 발행하였다. ○○○○는 같은 달 19. 위 유동화증권을 전부 인수한 다음 2001. 1. 23. 그 중 채권형 유동화증권(이하 제3유동화증권이라 한다)을 ○○에매도하였다.

라. ○○의 자금차입 및 원고들의 ○○에대한 이자지급 내역

(1) ○○은 하나은행으로부터, 2001. 4. 23. 제1유동화증권을 매수하기 위해 그 최초 발행가액의 70%에 상당하는 미화 19,262,000달러를 만기 2003. 10. 20.까지, 이자율 연 8.5%의 조건으로 차입하였고(이하 제1차입거래라 한다), (2) 2001. 3. 23. 제 2유동화증권을 매수하기 위해 그 최초 발행가액의 70%에 상당하는 미화 41, 400,000달러를 만기 2003. 9. 20.까지, 이자율 연 ○○○(○○○○○○○○○○○○○○○, 런던 은행 간 거래 금리)+3.5%의 조건으로 차입하였으며(이하 제2차입거래라 한다), 2001. 3. 23. 제3유동화증권을 매수하기 위해 그 최초 발행가액의 38%에 상당하는 미화 5,100,000달러를 만기 2003. 9. 20.까지, 이자율 연 ○○○ +3.5%의 조건으로 각 차입하였다(이하 제3차입거래라 한다). 한편, ○○○ 금리는 2000. 10. 19. 기준으로 6.76%, 2001. 2. 22. 기준으로 5.34%였다.

(2) 원고들은 아래 표와 같이 ○○에게 각 유동화증권에 대한 이자를 지급하였다.

마. 원고 2의 컨설팅 용역대가 관련 법인세 신고 및 수정신고

(1) ○○는 2000. 12. 8. 홍콩 소재 컨설팅 회사인 ○○○○○○○, Ltd(이하 ○○○라 한다)에게 유동화전문회사들에 대한 컨설팅 용역비 명목으로 미화 1,840,183.80 달러를 지급한 후 유동화전문회사들의 자산관리회사인 ○○에 위 컨설팅 용역비의 부 담을 요청하였다. ○○는 위 컨설팅 용역비를 유동화전문회사의 자산취득을 위한 투자비용으로 판단하여 원고 2를 포함한 5개의 유동화전문회사에게 위 컨설팅 용역비를 안 분하였고 이에 따라 원고 2는 2001. 6. 30.경 컨설팅 용역비 325,175,000원(부가가치세 제외, 이하 이 사건 용역비라 한다)을 ○○에게 지급한 후 이를 2001. 6. 사업연도 손금에 산입하여 법인세 과세표준을 신고하였다.

(2) 원고 2는 아래에서 보는 바와 같이 제2차 세무조사과정에서 위 컨설팅 용역비가 실제 용역의 제공 없이 지급된 가공경비라는 것이 밝혀지자 위와 같이 손금산입 한 이 사건 용역비를 손금불산입하고 기타소득으로 소득처분하는 내용의 세무조정을 하는 한편, 2005. 9. 30. 임시사원총회를 개최하여 위와 같이 손금불산입한 325,175,000 원에서 1,000원을 차감한 325, 174, 000원을 주주에게 추가 배당하는 안과 이를 반영한 수정이익잉여금처분계산서를 승인한 다음 추가 배당금액을 법인세법 제51조의 2에 따라 소득공제하기로 하고, 같은 해 10. 18. 피고에게 과세표준 1,000원을 증액한 법인세 과세표준 수정신고(이하 이 사건 수정신고라 한다)를 하면서 추가 배당금에 대한 소득공제신청(이하 이 사건 소득공제신청이라 한다)을 하였다.

바. 서울지방국세청의세무조사

(1) 서울지방국세청은 2003. 2. 4.부터 같은 해 6. 13.까지 사이에 원고 1의 2001. 2. 7.부터 2002. 9. 30.까지 의 사업 연도 원고 2의 2001. 4. 1.부터 2002. 9. 30.까지의 사업 연도, 원고 3의 2000. 8. 15.부터 2001. 12. 31.까지의 사업연도에 관하여 세무조사(이하 제1차 세무조사라 한다)를 실시하였고 2005. 7. 7.부터 2005. 10. 31.까지 원고들 등 ○○○ 펀드와 관련된 유동화전문회사들에 대하여 세무조사(이하 제2차 세무조사라 한다)를 실시하였다.

(2) 서울지방국세청장은 2005. 10. 14. 피고에게, 원고들이 국외특수관계자인 ○○에게 지급한 제1, 2, 3유동화증권에 대한 이자율이 국제조세조정에 관한 법률(이하 국제조세법이라 한다) 제5조에서 정한 정상이자율보다 높다고 보아 제1, 2, 3차입거래를 비교대상거래로 선정하여) 원고 1에 대하여는 제1차입거래의 이자율 8.5%) 원고 2, 3에 대하여는 제2, 3차입거래의 변통이자율인 ○○○ +3.5%를 기초로 산출한 이자율(원고 2에 대하여는 8.85% 원고 3에 대하여는 10.26%)을 정상이자율로 산정한 후 원고들이 ○○에게 지급한 이자 중 위 각 이자율을 초과하는 부분을 손금불산입한 다음 원고 1의 2001. 2. 7.부터 2004. 12. 31.까지 의 사업 연도 원고 2의 2001. 2. 7.부터 2004. 11. 11.까지 의 사업 연도, 원고 3의 2000. 8. 10.부터 2003. 12. 31.까지 의 사업연도에 대한 법인세 합계 약 25억 원 상당을 예상ㆍ고지하는 내용의 세무조사결과를 통지하였다.

사. 이에 따라 피고는, 2005. 10. 14. 원고 1에게 2001. 3. 사업연도 법인세 12,830,300원, 2001. 9. 사업연도 법인세 541,315,820원, 2002. 9. 사업연도 법인세 344,959,510원, 2003. 3. 사업연도 법인세 31,891,520원, 2004. 3. 사업연도 법인세 6,320,430원의 부과처분, (2) 2006. 1. 5. 원고 2에게, 2001. 3. 사업연도 법인세 248,557,000원, 2001. 6. 사업연도법인세 572,176, 430원, 2004. 9. 사업연도 법인세 318,533,820원, 원고 3에게, 2001. 12. 사업 연도 법인세 218,627,520원, 2002. 12. 사업연도 법인세 39, 429,380원, 2003. 12. 사업연도 법인세 513, 190원의 각 부과처분을 하였으며) 이 사건 수정신고의 효력을 부인한 후 이 사건 용역비를 가공경비로 판단하여 그 금액을 손금불산입하는 것으로 세무조정을 한 다음 2007. 6. 1. 원고 2에 대하 여 2001. 6. 사업연도 법인세를 203,425,090원 증액하여 775,601,520원으로 경정하였다 (이하 위 각 부과처분 전부를 이 사건 각 부과처분이라 한다).

아. 한편, 피고는 2007. 6. 5. 원고 1에 대하여 2001. 3. 사업연도 법인세 12, 830, 300 원의 부과처분을 취소하고, 2001. 9. 사업연도 법인세 541,315,820원을 398,761,900원 으로 감액ㆍ경정하였다{이하 이 사건 각 부과처분 중 원고 1에 대한 2001. 3. 사업연도 법인세 12,830,300원의 부과처분 및 2001. 9. 사업연도 법인세 541,315,820원의 부과처분 중 398,761,900원을 초과하는 세액의 각 취소를 구하는 부분을 제외한 나머지를 이 사건 각 처분이라 한다. 다만, 원고 2의 2001. 6. 사업연도에 대한 2006. 1. 5.자 부과 처분은 2007. 6. 1.자 증액ㆍ경정처분에 흡수된 것으로 보아 주위적 청구에 대하여만 판단한다}.

자. 원고들은 이 사건 각 부과처분 중 위 2005. 10. 14.자 부과처분 및 2006. 1. 5.자 각 부과처분에 불복하여 심판청구를 하였으나, 국세심판원은 2007. 9. 21. 원고 1의 심판청구 중 이미 부과처분이 취소된 2001. 3. 사업연도 법인세 12, 830, 300원의 부과처분 및 2001. 9. 사업연도 법인세 부과처분 중 398,761,900원을 초과하는 세액의 취소를 구하는 부분을 각하하고 나머지 청구를 기각하였으며, 같은 해 10. 9. 원고 2, 3의 섬 판청구를 기각하였다. 또한, 국세심판원은 2008. 1.9. 원고 2의 2007. 6. 1.자 부과처분에 관한 섬판청구도 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제11호증의 1 내지 12, 제2호증의 1 내지 3, 제3 내지 16호증, 제19, 20, 21, 26호증, 제27호증의 1 내지 3, 을 제1 내지 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고 1의 소 중, 2001. 3. 사업연도 법인세 12,830,300원의 부과처분, 2001. 9. 사업 연도 법인세 541,315,820원의 부과처분 중 398, 761, 900원을 초과하는 세액의 각 취소를 구하는 부분의 적법 여부 직권으로 살피건대, 피고가 2007. 6. 5. 원고 1에 대하여 2001. 3. 사업연도 법인세 12,830,300원의 부과처분을 취소하고 2001. 9. 사업연도 법인세 541,315,820원을 398,761,900원으로 감액ㆍ경정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위와 같이 부과처분이 취소되거나 감액ㆍ경정되는 경우 취소된 당초처분이나 당초처분에서 감액된 부분은 소급하여 그 효력을 잃게 되므로 그에 대한 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없다.

따라서 원고 1의 소 중, 2001. 3. 사업연도 법인세 12, 830, 300원의 부과처분, 2001. 9.사업연도 법인세 541,315,820원의 부과처분 중 398, 761, 900원을 초과하는 세액의 각 취소를 구하는 부분은 부적법하다.

3. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 2007. 6. 1.자 부과처분 중 572,176, 430원의 세액을 초과하는 부분의 적법 여부

(가) 원고 2의 주장

1) 피고는 2007. 6. 1.에 이르러 원고 2의 2001. 6. 사업연도에 대한 법인세 부과처분을 하였는데 원고 2가 이 사건 용역비를 손금에 산입하여 법인세를 신고한 것은 원고 2와 독립한 법인인 ○○의 대표이사 ○○○가 위 돈을 개인적으로 횡령하기 위해 ○○가 ○○○에게 컨설팅 용역비를 지급한 것으로 기망하였기 때문이었다. 따라서 원고 2는 사기 기타 부정한 행위로 국세를 포탈한 사실이 없는바 2001. 6. 사업연도의 국세부과제척기간은 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호가 규정한 5년이 적용되어야 하므로, 2007. 6. 1.자 부과처분 중 572, 176, 430원의 세액을 초과하는 부분 은 국세부과제척기간을 초과하여 행해진 것이므로 위법하다.

2) 설사 국세부과제척기간이 10년이라 해도, 법인세법 제51조의2가 정한 배당은 배당결의를 의미하는 것으로서 조세법률주의에 따른 엄격해석의 원칙상 그 배당결의에 조세회피목적이 있다는 이유만으로 그 배당결의의 효력이 부인될 수는 없다. 또한, 유동화전문회사는 배당가능이익의 90% 이상만 배당하면 소득공제를 받을 수 있고 배당가능이익을 초과하여 배당하는 것도 가능하므로, 소득공제를 받을 수 있는 배당금은 반드시 배당가능이익을 그 재원으로 하여야 하는 것은 아니다. 따라서 이 사건 수정신고 및 배당공제신청은 적법하고 이와 다른 전제에서 한 피고의 2007. 6. 1.자 부과처분 중 572, 176, 430원의 세액을 초과하는 부분은 위법하다.

(나) 피고의 주장

1) 원고2가이사건용역비에관한허위의세금계산서를수취하고이를손금산입하여법인세를신고한행위는사기기타부정한행위로써국세를포탈한행위에해당한다. 따라서2001. 6. 사업연도법인세의부과제척기간은국세기본법제26조의2 제1항이규정한10년으로보아야한다.

2) 이 사건 용역비를 포함한 컨설팅 용역비의 지출이 ○○의 대표이사 인 ○○○의 횡령행위에 따른 것이라도 해도 이는 원고 2의 내부사정에 불과하므로 원고 2가 그러한 행위에 대한 책임을 면할 수는 없다. 자산유동화법 제17조 및 상법 제1447조, 제1449조, 제1583조에 의하면, 유동화전문회사는 매 사업연도에 이사가 배당할 금액을 정하여 이익잉여금처분계산서에 배당액으로 기재한 후 다른 재무제표 등의 결산서류와 함께 정기사원총회에 제출하여 승인을 얻어야 하는데 원고 2는 2001. 6. 사업연도에 대한 배당결의가 정기사원총회의 승인으로 확정된 지 수년이 경과한 2005. 9. 30. 임시사원총회에서 추가 배당결의를 하였다. 이는 실질적인 배당결의라기보다는 단지 조세회피목적만으로 배당하는 것처럼 결의한 것으로서 법인세법 제51조의2가 규정한 배당이라고 할 수 없다.

또한, 자산유동화법 제30조 제3항의 규정에 따라 배당가능이익을 초과하여 배당하는 것이 허용되어 있다고 해도 그 초과하는 배당금 중 자본의 환급에 해 당하는 것은 당초부터 소득을 구성하는 것은 아니므로 소득공제의 대상이 될 수 없다. 이 사건 용역비와 같은 가공비용을 손금불산입하게 됨에 따라 사업연도의 소득금액이 증가되었다고 해도 손금불산입에 의해 발생된 소득 부분은 이미 사외유출되었으므로, 이를 배당하여 소득공제를 할 수는 없다. 따라서 원고 2는 적법한 배당을 하지 않았으므로 이 사건 수정신고 및 소득공제신청은 위법하다.

(2) 제2차 세무조사의 중복조사 해당 여부

(가) 원고들의 주장

제2차 세무조사는 제II차 세무조사와 같은 세목 및 과세기간에 대하여 실시된 중복세무조사이고, 국세기본법 제81조의4 제2항 각호가 규정하고 있는 중복세무조사의 예외적인 허용사유에도 해당되지 않으므로 제12차 세무조사에 기초하여 이루어진 이 사건 각 처분 중 정상이자율 산정과 관련된 부분은 위법하다.

(나) 피고의주장

"1) 서울지방국세청은 제2차 세무조사의 조사대상기간을 원고 1에 대하여 '2002. 10. 1.부터 2004. 12. 31.까지'원고 2에 대하여'2002. 10. 1.부터 2004. 9. 30. 까지

원고 3에 대하여 '2002. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지'로 정하여 법인제세 범칙조사를 실시하였는데 그 결과 원고들이 위 조사대상기간 통안 국외특수관계자인 ○○에게 제1, 2, 3유동화증권에 관하여 정상이자율을 초과하는 이자를 지급한 사실을 확인 하였다. 서울지방국세청은 이러한 잘못이 이전 사업연도에도 통일하게 존재하는지 여부를 확인하기 위해 한정된 범위 내에서 이미 보관하고 있던 자료를 검토하거나 원고들에게 제한적으로 자료를 요구하여 제출받았을 뿐 제II차 세무조사 대상 사업연도에 대하여 전체적으로 장부ㆍ서류 등의 제출을 요구하거나 제출받은 적이 없으므로, 국세 기본법 제81조의4 제2항 및 같은 법 시행령 제63조의2에서 금지하고 있는 중복조사를 한 사실이 없다.", "2) 설사 제1차 세무조사 대상 사업연도에 대하여 중복조사가 이루어졌다고 해도 제2차 세무조사 대상 사업연도에 지급된 제1. 2. 3유동화증권에 대한 이자가 정상이자율을 초과하는 것으로 확인되었는데 원고들은 제1차 세무조사 대상 사업연도 에도 제2차 세무조사 대상 사업연도와 통일한 내용으로 그 이자를 지급하였으므로, 이 는 국세기본법 제81조의4 제2항 제3호가 중복조사금지의 예외를 규정한'2 이상의 사업연도와 관련하여 잘못이 있는 경우'에 해당된다.", "또한, 서울지방국세청장은 ○○의 직원들 사이에서 주고받았던 과소 자본세제의 회피와 관련된 이메일의 내용을 확인하는 과정에서 2005. 5.경 당시 하나 은행의 대출담당자였던 옥○○팀장으로부터 제1, 2, 3차입거래에서 ○○의 신용도가 거의 고려되지 않았고, 제1, 2, 3유동화증권의 기초자산인 부실 대출채권으로부터 회수 가능한 금액을 유일한 담보로 하였다는 사실을 확인하였다. 그런데 이와 같은 사실은 원고들이 직접 국내은행으로부터 낮은 이자율로 자금을 차입할 수 있었음에도 ○○에 게 높은 이자율을 지급함으로써 ○○에게 소득을 이전하여 조세를 포탈하였다는 것이므로 이는 국세기본법 제81조의4 제2항 제1호가 중복조사금지의 예외를 규정한 '조세 탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우'에 해당한다.",결국, 제1차 세무조사 대상 사업연도에 대하여 재조사한 것은 국세기 본법 제81조의4 제2항이 규정하고 있는 중복조사금지에 위반되지 않는다.

3) 나아가중복조사금지원칙에위배한세무조사에근거하여부과처분을한경우에도당해부과처분자체가위법하게되는것은아니다.

(3) 제1, 2, 3차입거래의 이자율을 정상이자율로 볼 수 있는지 여부 (가) 원고들의 주장

피고는 제1, 2, 3차입거래를 제1, 2, 3유동화증권의 비교대상거래로 삼아 정상이자율을 산정하였다. 그런데 원고들이 발행한 제1, 2, 3유동화증권은 그 기초자산 이 부실 대출채권으로서 사실상 부실채권과 다름없는 고위험채권이므로 채무불이행위 험, 만기, 유통성 위험 등을 감안할 때 위험 프리미염이 그 어떤 채권보다도 높다. 또 한 전체 유동화증권에 대한 담보가치비율은 제1, 3유동화증권이 약 86%, 제2유동화증 권이 약 78%이고, 제1, 2, 3차입거래 차입금의 제1, 2, 3유동화증권 발행가액에 대한 비율은 제1, 2유동화증권이 약 70%, 제3유동화증권이 약 38%인바, 각 차입거래의 담보 가치비율은 제1차입거래가 약 60%( =86%X70%), 제2차입거래가 약 55%( =78%X70%), 제3차입거래가 약 32.6%(=86%X38%)이므로 담보가치비율에 있어서도 큰 차이가 있다.

더구나 제1, 2, 3차입거래의 이자율은 원고들과 특수관계 없는 독립기업 사이에서 결정된 이자율이 아니어서 제1, 2, 3유동화증권 정상이자율의 결정근거가 될 수 없고, 제1, 2, 3유동화증권의 이자율과 채권의 위험도 및 담보력ㆍ만기ㆍ금리변통 여 부ㆍ유보금 등 기타 차입조건으로 인한 실질이자율 대주의 위험 수용 성향 등에서 중대 한 상황 차이가 존재함에도 이러한 상황 차이에 대한 조정이 전혀 이루어지지 않았으며, 설사 위 상황 차이에 대한 조정을 한다고 해도 제1, 2, 3유동화증권 발행거래와는 근본적이고 중요한 차이를 다수 내포하고 있다.

따라서 제1, 2, 3차입거래는 제1, 2, 3유동화증권 발행거래의 정상이자율 을 산정하는 비교대상거래가 될 수 없다.

(나) 피고의주장

하나은행은 제1, 2, 3유동화증권의 기초자산에 대한 실질가치를 유일한 담보로 파악하여 ○○에자금을 대여하였다. 위 거래에서 ○○의 신용도는 전혀 고려되지 않았고, 만일 하나은행이 대출금의 담보물인 제1, 2, 3유동화증권으로부터 대출원리금을 회수하지 못하더라도 ○○는 아무런 책임도 지지 않게 되어 있는 등 위 대출원리금의 회수재원, 회수가능성 등은 제1, 2, 3유동화증권에만 달려있는 것이었다. 결국, 제1, 2, 3차입거래는 실질적으로 하나은행이 원고들에게 자금을 대여한 것이므로 원고 들이 주장하는 만기의 차이유보금 등 기타 차입조건의 차이 대주의 위험성향 차이 등은 관련 대출금으로부터 회수하는 원리금의 크기, 회수가능성 등에 아무런 영향도 미치지 않아 전혀 고려할 필요가 없다. ○○○ 펀드가 설립한 원고들 등의 유동화전문 회사는 직접 국내은행으로부터 연 8~1O%의 낮은 이자율로 자금을 차입할 수 있었음 에도 국외 특수관계자인 ○○에게 연 14~19%의 높은 이자율을 지급하는 유동화증권 을 발행하는 방법으로 자금을 차입함으로써 ○○에소득을 이전하여 조세를 포탈한 것 이다.

더구나 피고는 위 정상이자율을 적용하여 원고들에 대해 세무조정을 함 에 있어서 원고들이 ○○에지급한 이자 중 원고 1, 2에 대하여는 70%, 원고 3에 대하 여는 38%(제1, 2, 3유동화증권의 제1, 2, 3차입거래 차입금에 대한 담보가치비율)에 해 당하는 부분에 대하여만 손금불산입하였으므로 원고들이 주장하는 담보가치비율의 차이는 사실상 조정되었다.

따라서 제1, 2, 3차입거래는 국제조세법 제5조 제1항에서 규정한 비교가 능 제3자 가격방법에 따라 원고들이 발행한 제1, 2, 3유동화증권에 대하여 정상이자율 을 산정하는 비교대상거래가 될 수 있다.

나. 관계법령

국세기본법 제26조의2 (국세부과의 제척기간)

국세기본법 제45조 (수정신고)

국세기본법 시행령 제63조의2(중복조사의 금지)

법인세법 제51조의2 (유동화전문회사 등에 대한 소득공제)

다. 인정사실

(1) 제2차 세무조사의 중복조사 해당 여부 관련

(가) 제1차 세무조사

서울지방국세청장은 ○○. ○○ 원고들 등 ○○○ 펀드와 관련된 20개 회사에 대한 제1차 세무조사를 통보하면서 조사대상 회사들에게 모회사 및 국내외 관 계회사의 조직도, 출자흐름도, 재무제표 및 감사보고서, 세무조정계산서 및 결산서, 국 외특수관계자와의 거래시 적용한 이전가격 관련 서류(정상가격 산출근거 포함), 자산평가 관련서류, 자산취득 및 매각계약서, 금융감독기관에 제출한 서류(유동화계획등록신 청서ㆍ자산양도등록신청서 및 각 관련서류), 유동화증권별 발행흐름도 및 발행내역, 자산관리 위탁계약 관련 서류 원리금 및 배당금 지급 관련 서류 발행비용 및 액면이자 율 산출근거서류 등의 자료를 준비할 것을 요구하였고, 제1차 세무조사 중에는 ○○의 장기부채(Loans payable) 관련 대부자(채권자) 명단과 각각의 이자지급 내역(관계회사 및 제3자 포함), ○○의 Operating Income 산출과정을 알 수 있는 구체적인 설명자료 (예컨대 자금투자시 수취이자율과 투자금액 명세 자금차입시 지급이자율과 차입금액 명세) 등의 제출을 요구하였다. 원고들은 위 서류들을 모두 제출하였고 이전가격 측면 에서 유동화증권의 이자율이 적정하다는 취지의 구체적인 의견서를 제출하기도 하였다. 서울지방국세청장은 2003. 10. 22.경 원고들에게 법인 소득계산 및 세무조정 신고 가 적정하다는 조사결과를 통지하였다.

(나) 제2차세무조사

1) 서울지방국세청은 2005. 4. 12. ○○○ 펀드 계열 국내 회사들이 위치 한 ○○ ○○구 ○○동 737 ○○○○○○ 30층에 세무조사공무원들을 보내어 ○○○ 펀드가 국내 투자를 위하여 설립한 법인들에 대한 대대적인 특별세무조사에 착수 하였다. 당시 세무조사 대상으로 정식 통보된 법인은 ○○, ○○, 원고들을 제외한 6개의 유동화전문회사였으나 실제로는 원고들을 포함한 ○○○ 펀드 계열의 국내 유동화전문회사들과 관련된 전반적인 장부 및 서류 일체를 제출받거나 영치하였다.

"2) 그 후 서울지방국세청장은 2005. 6. 30. 원고들에게도 공식적으로 조사대상세목 '법인제세 통합조사

조사대상기간'2002. 10. 1.부터 2004. 12. 31.까지'(원고 2에 대하여는 2004. 9. 30.까지)', 조사기간 '2005. 7. 7.부터 2005. 8. 25.까지'(이후 2005. 10. 31.까지로 연장됨)로 정한 세무조사를 사전통지하면서 법인세 신고서 및 회계장부, 유동화자산 인수관련 증빙서류, 유동화계획 등록신청서류, 유동화증권 발행 관련서류 및 제증빙, 유동화자산 회수 및 양도관련서류(각 채권별 회수내역 포함) 등의 자료를 준비할 것을 요구하였고, 같은 해 7. 7.부터 같은 해 10. 31.까지 원고 1의 2001. 2. 7.부터 2004. 12. 31.까지 사이 의 사업연도에 대하여 , 원고 2의 2001. 2. 7.부 터 2004. 11. 11.까지 사이 의 사업 연도에 대 하여 , 원고 3의 2000. 8. 15.부터 2004. 12. 31.까지 사이의 사업연도에 관하여 법인제세 범칙조사를 실시하였다.", "3) 서울지방국세청 소속 세무조사공무원은 2005. 8. 30. 제1, 2, 3차입거 래 당시 하나은행의 대출담당자였던 옥○○ 팀장을 방문조사하였는데, 옥○○은 '○○○ 펀드가 설립한 국내 유동화전문회사의 대출과 관련된 문제를 ○○의 회계팀 김○○ 이사와 논의해 오던 중 ○○에게 자금을 대출하였고, 당시 ○○와 직접 대출조건을 논의하거나 ○○의 신용도를 고려한 적이 없으며, 국내 유동화전문회사가 보유한 부실채권의 회수가능성을 개별적으로 확인하여 대출가능 여부를 검토하였다'는 취지로 진술 하였다.", "4) 한편, 제2차 세무조사 과정 에서 ○○가 제출한 자료 중에는 ○○의 경리팀장 현○○이 2002. 11. 15. 자금관리담당 강○○ 등 2명에게 보낸'유동화전문회사 구체적인 주식 담보제공상황, 그 담보가 알려진 범위, 지급이 완료된 차입금이 있다 면 최초 차입약정서를 고쳐서 주식담보가 없었던 것으로 처리할 수 있는지에 관하여 알려주기 바란다'는 내용의 이메일과, '스타타워를 제외한 나머지의 경우 전체 국내자금 차입시 주식이 담보로 제공되어 있고 유동화전문회사의 경우에는 유동화계획에 등록되어 있는 것으로 알고 있음'이라는 내용의 강○○의 답 메일이 포함되어 있다.",(2) 정상이자율산정관련

(가) 원고들의 자산유동화계획에 따른 유동화증권의 원금상환 및 이자지급에 관한 구체적인 계획은 다음과 같다.

1) 원고 1은매달 유동화증권의 기초자산으로부터 회수된 금액에서 운영경비를 차감한 금액과 채권형 유동화증권에 대한 이자와 전월에 회수된 자산 매입원가의 98.6%에 해당하는 금액을 합한 금액 중 적은 금액을 채권형 유동화증권의 인수자에게 매월 지급한다. 단, 채권형 유동화증권의 발행 후 1년 이내에는 위 지급예정금액 중 채권형 유동화증권의 이자만을 지급한다. 채권형 유동화증권을 상환한 후 남은 잔액은 주식형 유동화증권에 대한 배당금의 지급 및 상환에 사용한다.

2) 원고 2는 유동화증권의 기초자산으로부터 회수된 금액에서 운영경비를 제외한 나머지 금액으로 주식형 유동화증권을 상환하고 배당금을 지급하며, 채권형 유동화증권을 상환하고 이자를 지급한다. 채권형 유동화증권에 대한 이자는 매월 연 17%의 이율로 지급되며 원금은 만기일에 일시 상환된다. 단, 채권형 유동화증권의 발행일로부터 1년이 지난 후부터는 원금을 조기상환(부분상환 또는 전액상환)할 수 있다.

3) ○○가 원고 3을 대행하여 회사정리채권 등으로부터 회수한 금액은 관리은행으로 입금한다. 위와 같이 회수된 금액에서 운영경비를 제외한 나머지 금액으로 채권형 유동화증권의 이자를 지급한 후 원금을 상환한다.

(나) 제1, 2, 3차입거래에 있어서 원금상환 및 이자지급에 대한 계약조건은 다음과 같다.

1) 이자는 매달 20일에 지급하고, ○○는 만기 이전이라도 하나은행에 원금 및 미지급 이자를 조기상환할 수 있으나 조기상환금액의 1%에 상당하는 수수료를 부담하여야 한다.

2) 원금상환 및 이자지급 지연시에는 지연이자{지연이자율 : 제1차입거래 -13.5%, 제2, 3차입거래-차입이자율(○○○ +3.5%)에 5%를 가산한 이율}가 계상되고, 특히 최종 상환이 연체될 경우 해당 원금 및 이자 전체금액에 대하여 지연이자가 계상 된다.

3) ○○는 운영계좌 보관계좌 및 유보계좌를 원고들은 별도의 운영계좌를 하나은행에 개설하여야 하고, 차입금이 전액 상환될 때까지 이들 계좌를 유지하여야한다.

4) ○○는 유동화증권 발행의 기초자산으로부터 회수된 금액을 모두 원고들의 운영계좌로 입금되도록 하고 회수금액에서 운용경비를 차감한 금액은 만일 원고들의 주주인 ○○○, ○○○, ○○○○에게 귀속될 배당이 있다면 그 배당금을 지급 하고, ○○가 제1, 2, 3유동화증권의 상환스케줄에 따라 하나은행을 통하여 제1, 2, 3유 통화증권의 원리금 상환에 사용할 수 있도록 지급한다.

5) 하나은행은 제1, 2, 3유동화증권의 지급대리인으로서 제1, 2, 3유동화증권으로부터 지급을 받은 경우 차입금의 3개월 이자 상당액을 ○○의 유보계좌에 예치하고, 지급일 현재 보관가능금액만큼 보관계좌에 예치하며, 남은 잔액이 있으면 운영 계좌에 예치하여야 한다. ○○는 본인의 운영계좌에 예치된 금액을 자유롭게 사용할 권리를 가진다.

6) 차입금이 전액 상환되기 전까지는 ○○의 보관계좌에 예치된 금액 등 은 차입금의 상환에 강제적으로 사용된다.

(3) 이사건수정신고및소득공제신청관련

(가) 원고 2는 위 1. 마. (1)항 기 재 와 같은 경위로 2001. 6. 30. ○○에게 이 사건 용역비를 지급한 후 이를 2001. 6. 사업연도의 손금에 산입하였다.

(나) 제2차 세무조사 과정에서 ○○○가 아무런 컨설팅 용역을 제공하지 않았음에도 원고 2 등 유동화전문회사의 자금이 컨설팅 용역비 명목으로 지출된 것으로 확 인되었다. 이에 ○○ 등 ○○○ 펀드는 자체 조사와 미국에 있는 ○○○○○○ 법률회사에 위 문제에 대한 조사를 의뢰한 결과 ○○의 대표이사인 ○○○가 ○○나 ○○의 다른 임ㆍ직원의 관여 없이 1998.경부터 2005.경까지 17차례에 걸쳐 ○○○ 펀드 관련 회사들로부터 미화 12, 158, 337.61달러를 횡령하였다는 결론을 내렸다. ○○○가 횡령사실을 전부 자인한 후 횡령한 금원 전액을 반환하자 ○○은 2006. 5. 26.경 원고 2에게 325, 175, 000원을 반환하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7 내지 21호증, 제22호증의 1 내지 3, 제23호증의 1, 2, 제24호증의 1 내지 3, 제25, 26, 28, 29, 30, 21, 32, 33, 34호증의 각 기 재, 을 제116, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 2007. 6. 1.자 부과처분 중 572.176.430원의 세액을 초과하는 부분이 국세 부과제척기간을 도과하였는지 여부

(가) 국세기본법 제126조의2 제1항은 국세부과의 제척기간을 규정하면서, 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포달하거나 환급, 공제받는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간(제1호) 납세자가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간(제2호), 제1 호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간 (제3호)으로 각 규정하고 있다.

"그런데 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의'사기 기타 부정한 행위' 는 조세범처벌법 제9조의 '사기 기타 부정한 행위'와 통일한 의미라고 할 것이므로 국 세기본법 제26조의2 제1항 저III호가 정한 10년의 제척기간을 적용하기 위하여는조세포탈의 의도를 가지고, (2) 그 수단으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있었으며그로 인하여 조세의 부과 징수가 불능 또는 현저하게 곤란하게 되어야 한다.",(나) 이 사건에 관하여 보건대 ○○○와 ○○의 설립 목적 제12차 세무조사과 정에서 ○○○가 ○○○에게 용역을 제공한 사실이 없다는 사실이 밝혀졌고 ○○○ 펀드가 이 문제를 조사한 결과 ○○○가 개인적으로 관련 회사들로부터 이 사건 용역비 등 거액의 금원을 수차례 횡령한 사실이 드러나게 된 점, 이후 원고 2는 ○○○로부터 이 사건 용역비 상당액을 반환받아 이를 손금불산입하고 추가배당하는 등 즉각적으로 후속조치를 취한 점 등 변론에 나타난 사정에 비추어 보면 원고 2가 이 사건 용역비를 지급한 것은 원고 2와 ○○○ 및 ○○ 사이의 통상적인 사무처리절차에 따른 것으로 보이고 원고 2가 ○○○의 횡령행위에 공모하였다거나 그 횡령사실을 알면서 이 사건 용역비를 지급하였다고 보기는 어려우므로 원고2가 이 사건 용역비를 지급한 후 이를 2001. 6. 사업연도 손금에 산입한 행위에 조세포탈의 의도가 있었다고 볼 수는 없다.

따라서 원고 2가 2001. 6. 사업연도 법인세를 포달하기 위해 사기 기타 부정한 행위를 하였다고 볼 수 없는 이상 그 부과제척기간은 5년이라 할 것이다. 한편, 부과제척기간 경과 후에 증액경정처분이 있은 경우에는 당초처분이 부과제척기간 경과 전에 있었다면 그 증액경정처분 전부가 무효가 되는 것이 아니고 증액된 부분에 한하여서만 무효가 되는 것이고, 2001. 6. 사업연도 법인세 572,176, 430원의 부과처분이 그 부과제척기간이 경과하기 전인 2006. 1. 5. 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고 의 2007. 6. 1.자 부과처분 중 위 572, 176, 430원의 세액을 초과하는 부분은 이 사건 수정신고 및 소득공제신고의 적법성에 관한 원고 2의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 국세부과의 제척기간을 도과하여 위법하다.

(2) 제2차세무조사가중복세무조사금지원칙에위배되는지여부 (가) 중복세무조사해당여부

1) 세무조사는 세무공무원이 각 세법에 규정된 질문검사권 내지 질문조사권을 행사하여 납세의무자 등에게 직무상의 필요에 따라 질문을 하고 또 관계서류ㆍ 장부 기타 물건을 조사하거나 그 제출을 명하는 행위를 의미하고{법인세법 제122조, 소득세법 제1170조, 조사사무처리규정(국세청 훈령) 제2조 저III호 등 참조}, 국세기본법 제81조의4, 같은 법 시행령 제63조의2 및 조사사무처리규정 제13조에서 정한 중복세무 조사금지의 입법취지는 반복적인 세무조사를 허용할 경우 납세자의 영업의 자유, 프라이버시를 침해할 뿐만 아니라 과세관청이 자의적인 세무조사를 하게 될 위험성이 있으므로 세무조사의 남용을 방지하고자 함에 있다. 위와 같은 입법취지에 관련규정들을 종합하면 국세기본법 제81조의4 제12항 각호 및 같은 법 시행령 제63조의2 각호에서 정한 예외적인 사유에 해당하지 않는 한 중복세무조사는 허용되지 않고 과세관청은 세무조사착수 후라도 중복세무조사 사실이 확인되는 경우에는 즉시 조사를 철회하고 조사반을 철수하는 등 필요한 조 치를 취하여야 하며(조사사무처리규정 제13조 제1항) 부분조사가 이루어진 부분에 대 하여 전부조사라는 명목으로 다시 조사할 수도 없다고 봄이 상당하다(조사사무처리규정 제13조 제3항). 다만 자료상 혐의자료 위장가공자료 범칙조사 파생자료 중 세무조사에 의하지 않고 단순사실 확인만으로 처리할 수 있는 업무, 세무조사 과정에서 실시하는 납세자의 거래처 또는 거래상대방에 대한 사실 여부 확인 민원처리 등을 위한 현지출장ㆍ확인이나 탈세제보자료, 과세자료 등의 처리를 위한 일회성 확인업무 등의 현지확인은 중복세무조사금지원칙에 따라 금지되는 조사에 해당되지는 않는다(조사사무처리규정 제13조 제1항 단서, 제2조 제2호).

2) 이 사건에 관하여 보건대 서울지방국세청장은 약 4개월 통안 진행된 저III차 세무조사를 통해 원고들을 포함한 ○○○ 펀드 관련 전체 회사에 대해 전반적인 자료를 모두 제출받았고 특히 ○○에 대하여는 원고들이 발행한 유동화증권에 대한 투자금 등 투자금액 명세서 및 수취이자율, 차입금액 명세서 및 지급이자율에 대한 자료를 제출받아 제1. 2. 3유동화증권의 이자율이 이전가격 측면에서 적정한지 여부에 대하여 심도있게 조사한 것으로 보인다. 또한 서울지방국세청장은 2005. 4. 12. ○○○ 펀드 계열의 법인들에 대한 대대적인 특별세무조사에 착수하면서 원고들을 제외한 일 부 회사들을 세무조사 대상법인으로 정하여 통보하였지만 실제로는 원고들을 포함한 ○○○ 펀드 계열의 국내 유동화전문회사들과 관련한 장부 및 서류 일체를 제출받거나 영치하여 조사하였고, 그 자료에는 유동화전문회사들의 유동화증권 이자율에 관련된 자료도 포함되었던 것으로 보인다. 나아가 세무공무원들은 원고들에게 2차 세무조사 당시 제1차 세무조사 대상기간에 관한 조사에서 이미 보관하고 있는 자료의 검토나 단 순한 사실확인 등의 현지확인을 하는 것에 그치지 않고 범칙조사란 명목으로 추가로 자료를 제출받아 조사하였다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면, 서울지방국세청장이 제 1차 세무조사와 제2차 세무조사에 착수하게 된 통기와 계기가 다르다고 해도 그 세무조사의 세목과 기간이 중첩되는 원고 1의 2001. 2. 7.부터 2002. 9. 30.까지의 사업연도, 원고 2의 2001. 4. 1.부터 2002. 9. 30.까지 의 사업 연도, 원고 3의 2000. 8. 15.부터 2001. 12. 31.까지의 사업연도에 관한 제2차 세무조사는 중복세무조사에 해당한다고 봄이 상당하다.

(나) 예외적인허용사유해당여부

"1) 국세기본법 제81조의4 제2항 제3호의'2 이상의 사업연도와 관련하여 잘못이 있는 경우'에 해당하는지 여부", "위 조항에서 정한'2 이상의 사업연도와 관련하여 잘못이 있는 경우'란'2 이상의 사업연도와 관련하여 발생한 잘못이 불가분의 일체를 이루고 있어 한 사업 연도에 대한 세무조정이 다른 사업연도에 대한 세무조정에 영향을 미치는 경우'를 의미하는 것으로 제한적으로 해석하여야 한다(피고의 주장과 같이 '같은 사안에 대하여 같은 잘못이 매 사업연도에 반복하여 발생하는 경우'도 포함된다고 해석한다면 과세관청에 의한 자의적인 남용을 방지하고 법적 안정성을 도모하고자 하는 중복세무조사금지원칙이 형해화될 수 있다. 따라서 매 사업연도에 계속 반복하여 발생하는 잘못에 대 해 제1차 세무조사를 한 결과 과세표준 및 세액의 신고가 적정하다는 결정을 받았다면 그 후 실시된 제2차 세무조사에서 잘못이 발견되었다고 해도 더 이상 그 부분에 대한 세액 결정 또는 경정을 하여서는 안된다고 엄격하게 해석하는 것이 입법취지에 부합하는 것으로 보인다).",따라서 서울지방국세청장이 원고들에 대하여 제2차 세무조사를 하면 서 저III차 세무조사 대상기간 중의 이자율 산정에 잘못이 있다는 점을 발견하였다고 해 도 그 이자율 산정의 잘못으로 인한 세무조정이 각 사업연도별로 분리될 수 있는 이상 제1차 세무조사의 대상기간(원고 1 : 2001. 2. 7.부터 2002. 9. 30.까지, 원고 2 : 2001. 4. 1.부터 2002. 9. 30.까지 원고 3 : 2000. 8. 15.부터 2001. 12. 31.까지 )에 대 해 중복 하여 세무조사를 할 수는 없는 것이므로 제2차 세무조사는 위 조항이 정한 예외사유에 해당하지 않는다.

"2) 국세기본법 제81조의4 제2항 제1호의 '조세탈루의 혐의를 인정할 만 한 명백한 자료가 있는 경우'에 해당 여부", "위 조항에서 정한'조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우'란 중복된 세무조사를 정당화시킬 정도의 조세탈루에 관한 명백한 자료가 중복된 세무조사의 실시 전에 이미 존재하고 있는 경우를 말한다(대법원 2006. 6. 2. 선 고 2004두12070 판결 취지 참조). 그런데 피고가 주장하는 옥○○과의 문답서(을 제17 호증)는 하나은행 입장에서 ○○에게 자금을 대여하게 된 경위 및 과정, 이자율 등 대여조건에 관한 것으로서 대출담당자의 진술에 불과한 점 더구나 위 문답서는 제2차 세무조사가 진행 중이던 2005. 8. 30.에 이르러서야 작성된 것인 점 등에 비추어 보면, 을 제17호증의 기재만으로는 제12차 세무조사가 '조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우'라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없으므로 제 2차 세무조사는 위 조항이 정한 예외사유에도 해당하지 않는다.",(다) 중복조사금지원칙에위배한세무조사에근거한부과처분의적법여부

중복조사금지원칙은 납세자의 영업의 자유 및 프라이버시의 침해를 방지 하고 자의적인 세무조사에 대한 사전적 통제를 통하여 납세자의 권리를 절차적인 측면 에서 보장함을 목적으로 하고 있는 점에 비추어 중복조사금지원칙에 위배한 세무조사 에 기초하여 이루어진 과세처분은 위법하다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2004두12070 판 결 취지 참조).

(라) 소결

따라서 제2차 세무조사가 국세기본법 제81조의4 제2항 및 같은 법 시행 령 제63조의2의 규정에서 금지하고 있는 중복세무조사에 해당하여 이 사건 각 처분이 위법하다는 원고들의 주장은 제2차 세무조사 중 저III차 세무조사의 세목과 기간이 중첩 되 는 원고 1의 2001. 2. 7.부터 2002. 9. 30.까지 의 사업 연도 원고 2의 2001. 4. 1.부터 2002. 9. 30.까지 의 사업 연도, 원고 3의 2000. 8. 15.부터 2001. 12. 31.까지 의 사업 연도 부분의 범위 내에서 이유 있다.

(3) 제1, 2, 3차입거래의 이자율을 정상이자율로 볼 수 있는지 여부 (가) 정상가격(정상이자율) 산출방법 및 선택기준

1) 산출방법

정상가격은 거주자ㆍ내국법인 또는 국내사업장이 국외특수관계자가 아닌 자와의 통상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격을 의미한다(국세조세법 제2조 제110호). 국제조세법 제15조 저III항은 정상가격은 다음 각 호에서 정 한 방법 중 가장 합리적인 방법에 의하여 계산한 가격으로 하되 제4호의 방법은 저III호 내지 제3호의 방법으로 정상가격을 산출할 수 없는 경우에 한한다고 정하면서, 제1호 에 비교가능 제3자 가격방법을, 제2호에 재판매가격방법을, 제3호에 원가가산방법을, 제14호에 대통령령으로 정하는 기타 합리적이라고 인정되는 방법을 열거하고 있고, 같은 법 시행령 제4조는 대통령령으로 정하는 기타 합리적이라고 인정되는 방법이라 함 은 각 호에서 정하는 방법을 말한다고 정하면서, 제1호에 이익분할방법을, 제2호에 거래순이익률방법을, 제3호에 매출총이익의 영업비용에 대한 비율 방법, 제4호에 기타 거래의 실질 및 관행에 비추어 합리적이라고 인정되는 방법을 열거하고 있는 한편, 같은 법 시행령 제5조 제14항은 시행령 제4조 각 호의 규정에 의한 정상가격 산출방법을 적용하는 경우 동조 제4호의 방법은 동조 제II호 또는 제3호의 방법을 적용할 수 없는 경우에 한하여 이를 적용한다고 정하고 있다.

2) 선택기준

정상가격은 가장 합리적인 방법에 의하여 계산한 가격으로 산출하도 록 하고 있으므로 그 산출방법을 선택함에 있어서는 국제조세법 시행령 제5조 저III항에 서 규정하는 것과 같이 @ 비교가능성이 높을 것(제1호), (2) 사용되는 자료의 확보ㆍ가 용 가능성이 높을 것(제2호), ® 비교하기 위하여 설정한 경제여건ㆍ경영환경 등에 대 한 가정이 현실에 부합하는 정도가 높을 것(제3호), 사용되는 자료 또는 설정된 가정의 결함이 산출된 정상가격에 미치는 영향이 작을 것(제4호)이라는 기준을 감안하여 가장 합리적인 방법을 선택하여야 한다. 그런데 위 기준 중 비교가능성이 높기 위해서 는 비교가능 제3자 거래와 당해 국제거래 사이의 차이가 비교되는 거래의 가격이나 순 이익에 중대한 영향을 주지 아니하는 경우(제1호 가목)가 원칙이겠으나, 중대한 영향을 주는 경우에도 그러한 영향에 의한 차이를 제거할 수 있는 합리적 조정이 가능한 경우(제1호 나목)라면 비교가능성이 높다고 할 수 있다.

한편, 비교가능 제3자 거래와 당해 국제거래 사이의 차이를 평가하는 방법으로 국제조세법 시행령 제15조 제2항은 가격이나 이윤에 영향을 미칠 수 있는 사업활동의 기능, 계약조건, 거래에 수반되는 위험, 재화나 용역의 종류 및 특성, 시장여건의 변화, 경제여건 등에 대한 분석을 요구하고 있고, 2006. 8. 24. 신설된 국제조세법 제16조 제7항은 정상이자율을 판단하는 고려사항으로 채무액, 채무의 만기, 채무의 보증 여부, 채무자의 신용 정도를 열거하고 있다.

(나) 이사건비교대상거래선정의적법성

서울지방국세청장은 제1, 2, 3유동화증권에 대한 정상이자율을 산정함에 있어서 비교가능 제3자 가격방법(거주자와 국외특수관계자 간의 국제거래에 있어서 당 해 거래와 유사한 거래상황에서 특수관계가 없는 독립된 사업자 간의 거래가격을 정상 가격으로 보는 방법)을 채택하고 제1. 2. 3차입거래를 각 비교대상거래로 선정하였다.

그런데 아래와 같이 이 사건 변론에 나타난 제반사정에 비추어 보면, 제 1, 2, 3유동화증권 발행거래와 제1, 2, 3차입거래는 비교되는 상황의 차이가 정상이자 율의 산정에 중대한 영향을 줄 뿐 아니라 위와 같은 상황의 차이는 이자율의 산정에 적용되는 중요한 요소들인데 그 본질적인 차이가 너무 커서 합리적인 조정을 하는 것 이 곤란하거나 거의 불가능해 보이고 나아가 피고가 위와 같은 상황차이에 관하여 조 정을 하였음을 인정할 아무런 자료도 없으므로 제1. 2. 3차입거래는 비교가능성이 낮 아 제1, 2, 3유동화증권 발행거래의 비교대상거래로 삼을 수 없다고 봄이 상당하다.

1) 제1, 2, 3유동화증권의 발행은 부실 채권을 기초로 한 것으로서 기초 부실 채권 이외에는 아무런 담보가 없는 반면, 제1, 2, 3차입거래는 기초 부실 채권의 회수액이 담보로 제공된 이외에 ○○가 차입거래 당사자로서 차입금의 궁극적인 책임 을 부담하여야 하는 등 그 자체의 신용이 제공되었고 ○○가 직접 출연한 제1, 2유통 화증권의 인수자금 30%, 제3유동화증권의 인수자금 62%의 금액 또한 제1, 2, 3차입거래에 대한 담보장치 역할을 하게 되었다.

2) 제1, 2, 3유동화증권의 담보가치비율(제1, 3유동화증권 : 약 86%, 제2유동화증권 : 약 78%)과 제1, 2, 3차입거래의 담보가치비율{제1차입거래 : 약 60%( =86%X70%), 제2차입거래 : 약 55%( =78%X70%), 제3차입거래 : 약 32.6%( =86%X38%)}에 비추어 제1, 2, 3유동화증권은 제1, 2, 3차입거래에 비해 채무불이행 가능성이 훨씬 높다고 보인다.

3) 제1, 2, 3유동화증권은 만기가 7년인 반면, 제1, 2, 3차입거래는 만기 가 약 2.5년에 불과하다. 만기가 길수록 경제적 상황 변통에 따른 불확실성이 커져 위 험프리미염이 높아지게 된다.

4) 제2, 3유동화증권의 이자율은 고정금리인 반면, 제2, 3차입거래의 이자율은 변통금리인데 일반적으로 만기가 길수록 고정금리가 변통금리보다 높게 형성 된다.

5) ○○가 외환은행으로부터 장부가액 약 518억 원 상당의 리스사 대출 채권 등을 약 436억 원에, 서울은행으로부터 장부가액 약 1, 807억 원 상당의 담보부채 권 등을 약 945억 원에 한국자산관리공사로부터 장부가액 약 522억 원 상당의 회사정리채권 등을 약 173억 원에 매수한 각 거래에서 볼 수 있듯이 위 부실 채권의 거래는 큰 수익을 낼 가능성도 있지만 채무불이행으로 인한 큰 손실을 부담할 수도 있는 등 거래의 위험성이 일반적인 거래에 비해 매우 높다고 볼 수 있다. 따라서 ○○로부터 매 수인의 지위를 양수받은 원고들이 자체 신용과 위 부실 채권만을 담보로 하여 직접 국내은행으로부터 연 8~10%의 낮은 이자율로 자금을 차입할 가능성은 높아 보이지 않으며, ○○○ 펀드 계열의 회사라는 사정만으로 별개의 법률주체인 ○○의 차입거래를 원고들의 거래로 통일시할 수는 없다.

6) 원고들이 제1, 2, 3유동화증권을 발행할 당시에는 IMF 외환위기 등으로 인해 금융기관의 많은 부실 대출채권이 발생하였고 이를 토대로 유동화증권을 발행 하는 경우도 많았으므로 다른 유동화증권의 발행거래를 통해 제1, 2, 3유동화증권에 대한 정상이자율을 산정하는 것이 곤란하였거나 불가능하였던 것으로 보이지 않는다.

(다) 소결

따라서 이 사건 각 처분 중 제1, 2, 3차입거래를 비교대상으로 선정하여 원고 1에 대하여는 저III차입거래의 이자율 8.5%, 원고 2, 3에 대하여는 제12, 3차입거래 의 변통이자율인 ○○○ +3.5%를 기초로 하여 산출한 고정이자율(원고 2에 대하여는 8.85%, 원고 3에 대하여는 10.26%)을 정상이자율로 산정한 후 원고들이 ○○에게 지급 한 이자 중 위 해당이자율을 초과한 부분을 손금불산입하고 법인세를 부과한 부분은 위법하다.

(4) 소결론

결국, 이 사건 각 처분 중 원고 2에 대한 2001. 6. 사업연도 법인세 775, 601, 520원의 부과처분 중 572, 176, 430원의 세액을 초과하는 부분은 국세부과제척기간을 도과하여 위법하고, 원고 1에 대한 2001. 9. 사업연도 법인세 398,761,900원, 2002. 9. 사업연도 법인세 344, 959, 510원의 부과처분, 원고 2에 대한 2001. 6. 사업연도 법인세 부과처분 중 572.176.430원의 세액 부분 원고 3에 대한 2001. 12. 사업연도 법인세 218,627,520원의 부과처분은 중복세무조사금지원칙에 위배한 절차적 하자와 정상이자율 산정을 잘못한 실체적 하자가 있어 위법하며, 원고 1에 대한 2003. 3. 사업연도 법인세 31,891,520원, 2004. 3. 사업 연도 법인세 6, 320, 430원, 원고 2에 대 한 2001. 3. 사업 연도 인세 248, 557, 000원, 2004. 9. 사업 연도 법인세 318, 533, 820원, 원고 3에 대한 2002. 12. 사업연도 법인세 39, 429, 380원, 2003. 12. 사업연도 법인세 513, 190원 의 각 부과처분은 정상이자율 산정을 잘못한 실체적 하자가 있어 위법하므로 모두 취소되어야 한다.

4. 결론

그렇다면, 원고 1의 소 중, 2001. 3. 사업연도 법인세 12,830,300원의 부과처분, 2001. 9. 사업연도 법인세 541,315,820원의 부과처분 중 398, 761, 900원을 초과하는 세액의 각 취소를 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고 원고 1의 나머지 청구 및 원고 2, 3의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.