[2] 공동상속인 중 1인이 상속재산인 임야를 보관 중 다른 상속인들로부터 매도후 분배 또는 소유권이전등기를 요구받고도 그 반환을 거부한 경우 이때 이미 횡령죄가 성립하고, 그 후 그 임야에 관하여 다시 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료해 준 행위는 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 사례

피고인들은 제1심판결에 대하여 항소를 함에 있어 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백한바, 이러한 경우 피고인들로서는 원심판결에 대하여 그 주장과 같은 법리오해 등의 사유를 상고이유로 삼아 상고를 제기할 수 없다.

2. 직권으로 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 공모하여 피고인 1이 망 공소외 1의 공동상속인인 피해자 공소외 2 등과 함께 상속받은 이 사건 임야를 공소외 2 등을 위하여 보관하던 중 공소외 2 등으로부터 ‘임야를 처분하여 상속지분대로 분배를 하거나 상속지분 비율대로 소유권이전등기를 경료해 달라’는 요구를 받고도 그 반환을 거부하고 2007. 9. 12.경 이 사건 임야에 관하여 공소외 3 앞으로 채권최고액 8,000만 원의 근저당권설정등기를 경료해 줌으로써 이 사건 임야 중 피고인 1의 상속지분을 제외한 나머지를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하면서, 반환거부로 인한 횡령죄와 근저당권설정등기의 경료로 인한 횡령죄가 각각 별개로 성립한다고 전제하고, 양 죄를 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 보아, 범정이 더 무거운 반환거부로 인한 횡령죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 피고인들에 대한 형을 정하였다.

그러나 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립되고, 일단 횡령을 한 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다 ( 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결 등 참조).

따라서 이 사건에 있어서와 같이, 공소외 2 등을 위하여 이 사건 임야를 보관하고 있는 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 그 반환요구를 받고도 이를 거부하였다면 이는 객관적으로 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위로서 이때에 이미 횡령죄는 완성되었다고 할 것이므로, 그 횡령행위의 완성 후에 타인에게 근저당권설정등기를 경료해 준 행위는 공소외 2 등에 대한 새로운 법익침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.

그런데도 피고인들에 대하여 반환거부로 인한 횡령죄와 별도로 근저당권설정등기 경료로 인한 횡령죄까지 성립한다고 판단한 원심판결에는 횡령죄에 있어서의 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

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