2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

2. 가. 주위적 청구취지: 피고는 원고에게 금 2,082,750,683원 및 이에 대하여 1999. 12. 23.부터 2002. 6. 5.까지 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 예비적 청구취지: 피고는 원고에게 금 2,104,577,456원 및 이에 대하여 2000. 2. 18.부터 2002. 6. 5.까지 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 1·2, 갑 제3, 4호증, 갑 제6호증의 1·2, 갑 제7호증의 1 내지 3, 갑 제8호증의 1 내지 6, 갑 제9호증, 갑 제10의 1·2, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1 내지 5, 을 제4호증의 1·2, 을 제8호증의 1·2, 을 제10호증의 각 기재 및 당심의 우리투자신탁운용주식회사에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.

가. 증권투자신탁업법에 따라 투자신탁의 운용업무를 영위하는 위탁회사인 소외 한빛투자신탁운용 주식회사(이하 한빛투신이라고 한다)는 수탁회사인 원고은행(변경전 상호: 주식회사 한빛은행)과 사이에 1997. 10. 15. 한아름단기공사채투자신탁 3호, 1997. 10. 17. 한아름장기공사채투자신탁 3호, 1998. 6. 8. 한아름골드단기공사채투자신탁 H-2호, 1998. 7. 20. 한아름골드단기공사채투자신탁 H-4호, 1998. 10. 27. 한아름골드단기공사채투자신탁 H-11호 증권투자신탁계약(이하에서는 위 각 증권투자신탁계약을 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁이라고 한다)을 각 체결하였다.

나. 원고는 위 한빛투신이 발행한 수익증권의 판매 회사인 피고로부터 1998. 10. 17. 위 ‘한아름장기공사채투자신탁 3호’ 수익증권, 1999. 5. 24. 위 ‘한아름단기공사채투자신탁 3호’ 수익증권, 1999. 5. 26. ‘한아름골드단기공사채투자신탁 H-11호‘ 수익증권, 1999. 6. 10. ’한아름골드단기공사채투자신탁 H-2호‘ 수익증권, 1999. 7. 6. ’한아름골드단기공사채투자신탁 H-4‘ 수익증권을 각 매입하였다.

다. 그런데, 1999년에 들어와 대우그룹의 자금상황이 급속히 악화되어 투자자들 사이에서 대우그룹채권의 회수가능성에 대한 불안감이 점증하면서 1999. 7. 23.경부터 관련투자신탁상품의 환매가 급증하는 등 금융시장이 불안해지자, 투자신탁협회와 한국증권업협회는 대량의 환매요청으로 인한 유동성 위기와 금융시장의 혼란을 방지하기 위하여 1999. 8. 12. 금융감독위원회에 대우그룹채권이 편입된 투자신탁의 수익증권에 대하여 다음과 같은 내용의 환매대책을 포함하는 환매연기승인을 신청하였고, 같은 날 금융감독위원회는 이를 승인(이하 수익증권 환매연기조치라고 한다)하여 같은 달 13.부터 위 연기조치의 시행에 들어갔다.

라. 수익증권 환매연기조치의 주요내용은, 투자자의 수익증권 환매요청시 펀드 내 비대우그룹채권 편입비율만큼은 즉시 현금으로 지급하고, 대우그룹채권 편입비율만큼은 환매를 연기하는 것으로 하되, 환매연기의 대상이 되는 것은 대우그룹채권 중에서 무보증회사채 및 무담보 씨피(CP)에 한정하고 보증회사채나 담보 씨피(CP) 등은 환매연기의 대상에서 제외시켰으며, 환매연기방법 및 금액에 대하여는 금융기관과 개인 및 일반법인을 구분하여 ① 금융기관 등이 보유한 수익증권에 대하여 대우그룹채권 편입비율만큼 1999. 8. 13.부터 2000. 7. 1. 이후 시가 평가가 가능한 시점까지(다만, 대우그룹의 조기 정상화 등 정산이 가능한 경우에는 그 시점까지) 전액 환매를 연기하고, ② 개인 및 일반법인이 보유한 수익증권에 대하여는 대우그룹채권 편입비율만큼 전액 환매연기하되, 환매요청 시점에 따라 1999. 8. 13.을 기준으로 차등하여 일정액(기준일로부터 90일 미만인 1999. 11. 9.까지는 환매신청시 기준가액의 50%, 기준일로부터 180일 미만인 2000. 2. 7.까지는 환매신청시 기준가액의 80%, 기준일로부터 180일 이후인 2000. 2. 8.부터는 환매신청시 기준가액의 95%)을 현금으로 우선 지급하고, 2000. 7. 1. 이후 최종정산(다만, 대우그룹의 조기 정상화 등 정산이 가능한 경우에는 조기정산)하기로 하되 대우그룹채권의 최종정산금액이 우선지급금을 초과한다고 평가되면 초과부분에 대하여 정산금을 지급하고, 최종정산금액보다 기지급된 부분이 많을 경우 초과부분은 환수하지 않는다는 것이었다.

마. 원고를 포함한 금융기관들은 위와 같은 수익증권 환매연기조치에 따라 개인 및 일반법인과 달리 대우채권 편입비율에 해당하는 수익증권의 환매가 연기되고 오로지 2000. 7. 1. 이후 시가 평가한 가액으로만 환매를 받을 수밖에 없게 되어 막대한 손실이 발생할 것으로 예상되자 위 수익증권 환매연기조치에 강력히 반발하면서 투자신탁협회 등에게 손실을 만회할 수 있는 대책을 요청하게 되었고, 이에 따라 투자신탁협회는 금융감독기관과의 협의를 거쳐 원고와 같은 금융기관들의 손실을 만회할 수 있는 수단으로, 위 대우채권이 편입된 공사채형 투자신탁에 대해 금융기관 수익자가 원하는 경우 자신이 수익증권을 100% 보유하도록 투자신탁을 단순히 분리하거나, 분리한 후 이를 주식형 투자신탁으로 전환할 수 있도록 하였고, 분리 및 전환을 원하지 않는 경우에는 그대로 공사채형 투자신탁으로 남아 있도록 하였다(이에 따라 원래의 공사채형 투자신탁은 기존의 공사채형 투자신탁, 단순 분리된 공사채형 투자신탁, 분리 후 주식형으로 전환된 투자신탁 등 3가지로 나누어지게 되었다).

바. 원고는 2000. 1. 7. 스스로의 선택에 따라 피고에게 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁에서 자신의 수익증권비율대로 분리한 후 수익자가 원고 단독인 이 사건 주식형 투자신탁으로 전환을 신청하였고, 이에 따라 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁은 2000. 1. 10. 금융감독위원회의 승인을 받아 아래와 같이 주식형 투자신탁(이하에서는 이 사건 분리후 주식형 투자신탁이라고 한다)으로 분리, 전환되었다.

사. 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁에 적용되던 약관(이하 구약관이라 한다)의 일부 내용은 금융감독위원회의 승인을 얻어 다음과 같이 변경되었는데, 원고는 이 사건 공사채형 투자신탁의 분리 및 주식형 투자신탁으로의 전환신청 전에 이 사건 수익증권의 판매회사인 피고로부터 이 사건 분리후 주식형 투자신탁에 적용될 약관(이하 신약관이라 한다)의 내용에 대하여 설명을 듣고 이를 잘 알고 있는 상태에서 위 바.항 기재와 같은 분리 및 전환신청을 하였다.

(1) 구약관 중 중요 내용

- 제16조(수익증권의 환매) ① 수익자가 수익증권의 환매를 청구하고자 할 때에는 수익증권을 매입한 판매회사의 영업점포 등에 청구하여야 한다. 다만 위탁회사의 해산, 허가취소 등의 사유로 인하여 환매에 응할 수 없는 경우에는 법 제7조 제1항 에서 정하는 바에 따라 수탁자에게 직접 청구할 수 있으며, 판매회사가 해산 등의 사유로 인하여 환매에 응할 수 없는 경우에는 법 제7조 제2항 및 제3항 에서 정하는 바에 따라 위탁회사 또는 수탁회사에게 직접 청구할 수 있다.

② 수익자가 수익증권의 환매를 청구하는 경우 판매회사는 환매청구가 있는 날의 기준가격으로 그 수익증권을 환매하고 환매대금을 판매회사의 영업점포에서 현금으로 지급한다. 다만, 수익증권의 환매청구가 대량으로 발생하여 판매회사의 재산으로 지급할 수 없는 때에는 환매청구일로부터 15일 이내에 환매대금을 지급할 수 있다.

③, ④항 생략

- 제25조(투자신탁의 일부해지) ① 판매회사는 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 이 투자신탁의 일부해지를 요청할 수 있다.

1. 발행한 수익증권이 매각되지 아니한 때

2. 제16조의 규정에 의하여 환매한 수익증권이 재매각되지 아니한 때

3. 수익증권의 환매청구가 대량으로 발생하여 판매회사가 환매대금을 지급할 수 없을 때

② 이 투자신탁의 일부를 해지하는 경우에 해지금액은 해지청구일 다음 영업일에 위탁회사가 해지좌수에 해당하는 신탁재산의 처분 등에 의하여 현금화한 금액으로 하되, 해지대금은 판매회사가 청구한 날로부터 4영업일 이내에 현금으로 지급한다. 다만, 해지대상 신탁재산 중 처분되지 아니한 재산이 있는 경우에는 처분이 되는 날로부터 3영업일 이내에 지급한다.

(2) 신약관 중 중요 내용

- 제16조(수익증권의 환매) ① 수익자가 수익증권의 환매를 청구하고자 할 때에는 수익증권을 매입한 위탁회사 [또는 판매회사]의 영업점포 등에 청구하여야 한다. 다만 위탁회사의 해산, 허가취소 등의 사유로 인하여 환매에 응할 수 없는 경우에는 법 제7조 제1항 에서 정하는 바에 따라 수탁회사에게 직접 청구할 수 있으며, 판매회사가 해산 등의 사유로 인하여 환매에 응할 수 없는 경우에는 법 제7조 제2항 및 제3항 에서 정하는 바에 따라 위탁회사 또는 수탁회사에게 직접 청구할 수 있다.

② 수익자가 수익증권의 환매를 청구하는 경우 위탁회사 [또는 판매회사]는 환매청구가 있는 날로부터 제3영업일의 기준가격으로 그 수익증권을 환매하되, 환매대금은 환매청구일로부터 제4영업일에 위탁회사 [또는 판매회사]의 영업점포에서 현금으로 지급한다. 다만, 수익증권의 환매청구가 대량으로 발생하여 위탁회사 [또는 판매회사]의 재산으로 지급할 수 없는 때에는 환매청구일로부터 15일 이내에 환매대금을 지급할 수 있다.

- 제16조의 2(목표수익율 등) ① 목표수익율은 ( )%로 한다

② 제1항의 목표수익율은 [(1999. 8. 13. 대우부문비율/1999. 8. 13. 비대우부문비율)×100]으로 정하되, 소수점이하는 절사한다. 이 경우 대우부문이라 함은 1999. 8. 13. 현재 투자신탁재산 중 대우그룹계열회사 발행 무보증·무담보 채권 및 무담보 CP 부문을 말하며, 비대우부문이라 함은 투자신탁재산 중 대우부문을 제외한 부문을 말한다. 다만 목표수익율이 5%미만시에는 5%로 한다.

③ 제1항에서 정한 목표수익율을 달성한 경우 대우부문에 대해서는 대우부문 정산이 가능한 시점에 최종정산가격으로 평가하여 지급한다.

- 제20조(투자신탁재산의 운용) ① 위탁회사는 투자신탁재산을 다음 각호에서 정하는 방법으로 투자하여 운용한다

1. 주식(장외주식포함) 및 한빛D특별주식투자신탁모신탁수익증권에의 투자는 투자신탁재산의 50%이하로 한다. (이하 생략)

- 제25조(투자신탁의 일부 해지) ① 판매회사는 발행한 수익증권이 매각되지 아니한 때에는 이 투자신탁의 일부 해지를 위탁회사에 요청할 수 있으며, 수익자가 수익증권의 환매를 청구한 때에는 이 투자신탁의 일부해지를 위탁회사에게 요청하여야 한다.

② 위탁회사가 판매회사로부터 이 투자신탁의 일부해지청구를 받은 경우에 해지금액은 해지좌수에 해당하는 신탁재산의 처분 등에 의하여 현금화한 금액으로 하되, 해지청구일로부터 제3영업일의 기준가격을 적용하여 해지하며, 위탁회사는 해지청구일로부터 제4영업일에 신탁재산의 일부해지 대금을 판매회사에게 현금으로 지급한다.

③ 제2항의 규정에도 불구하고 해지대상 신탁재산 중 처분되지 아니한 재산이 있어 일부해지에 응할 수 없는 경우에는 신탁재산이 처분되는 날로부터 제2영업일의 기준가격을 적용하여 해지하며, 위탁회사는 신탁재산이 처분되는 날로부터 제3영업일에 신탁재산의 일부해지 대금을 판매회사에게 현금으로 지급한다.

아. 한편, 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것, 이하 구 법이라 한다)에서는, ① 환매방법에 관하여 수익자로부터 환매청구를 받은 위탁회사나 판매회사는 환매 청구일로부터 15일 이내에 환매대금을 현금으로 지급하여야 하며, 이 때 자신의 고유재산으로 환매에 응하는 경우 기준가격의 변동으로 인한 차익을 취득하는 것이 허용되고(고유재산에 의한 환매의 허용, 구 법 제7조 제1 , 2 , 4항 , 제30조 ), ② 환매가격의 결정방법에 관하여 환매가격 결정의 기준이 되는 수익증권의 기준가격은, 공고일 전일의 신탁계정원장에 계상된 재산총액에서 부채총액과 신탁안정조정금을 공제한 금액을 공고일 전일 현재의 수익증권의 총좌수로 나눈 금액으로 계산하여 매일 공고·게시하며(채권 장부가 평가방식의 채택, 구 법 제29조 , 구 법 시행령 제14조 제1항 ), 위탁회사나 판매회사는 환매청구 당일 혹은 늦어도 15일 이내에는 환매에 응하여야 하지만, 천재·지변·유가증권시장의 폐쇄·정지 또는 휴장 기타 부득이한 사유가 있는 경우에는 금융감독위원회의 승인을 얻어 그 사유가 해소될 때까지 환매를 연기할 수 있도록 하였는데(환매연기제도, 구 법 제7조 제4항 단서), 그 후 위 법률이 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정(이하 이 개정법률을 신법이라고 한다)되면서 종래 위탁회사나 판매회사가 자신의 고유재산으로 환매에 응할 수 있도록 하던 구 법 제30조 의 규정을 삭제하고, 환매에 응하여야 할 위탁회사는 신탁의 일부해지에 의하여 조성한 현금(신탁재산에서 보유하고 있는 현금 또는 신탁재산에서 보유하고 있는 유가증권을 처분하여 조성한 현금)만으로 환매에 응하도록 하였고(신탁의 일부해지에 의한 환매의무, 신법 제7조 제5항 ), 환매가격 결정방법에 있어서도 수익증권의 기준가격을 시가로 평가하도록 규정하고, 이에 따라 채권의 평가방법도 장부가 평가방식에서 시가 평가방식으로 변경되었으며(채권시가 평가방식에 의한 기준가격 산정, 신법 제29조 제2항 , 신법 시행령 제14조 제2항 ), 환매연기제도는 폐지되었다. 그런데, 개정법은 공포일로부터의 시행을 원칙으로 하면서도 갑작스런 구 환매제도의 변경으로 인한 수익자의 충격과 혼란을 완하하기 위한 경과규정을 부칙에 두었는데 그 중 환매방법에 관한 경과 규정으로 개정법률 부칙 제2조 본문에 제7조 제4항 내지 제7항 , 제30조 의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 제정 또는 변경(신탁계약기간을 연장하는 경우에 한한다,이하 이 조에서 같다)하는 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 분부터 적용하고, 다만 위 법 시행 당시의 위탁회사에 대한 수익증권의 환매에 관하여는 개정규정을 법 시행일부터 1년을 넘지 아니하는 범위 내에서 대통령령이 정하는 날{증권투자신탁업법중개정법률부칙제2조단서에의한수익증권환매에관한규정의적용일에관한규정(대통령령제16,554호)에 의하여 1999. 9. 16.로 규정되었다}부터 적용하되, 적용일 이후 제정 또는 변경하는 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 분부터 이를 적용하도록 규정하였다.

자. 원고는 1999. 12. 22. 피고에게 이 사건 분리전 투자신탁 전부에 대한 환매를 청구하였고, 투자신탁 분리, 전환 후인 2000. 2. 17.에도 재차 환매를 청구하였다.

차. 피고는 2001. 4. 27. 및 2001. 8. 17. 위탁회사인 한빛투신에게 투자신탁 전부해지를 각 요구하였으나 한빛투신은 현재까지 신탁재산 처분조치를 취하지 않고 있다.

카. 한편 원고는 2001. 8. 21.기준으로 아래와 같이 한빛투신이 발행한 수익증권을 피고를 통하여 매입하여 보유하고 있다.

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

(1) 주위적으로, 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁의 분리 및 전환은 각 수익증권 소지인 별로 투자신탁에 대한 지분을 단순히 분리한 것에 불과한 뿐 새로운 투자신탁을 설정하거나 새로운 권리관계를 만들어 내려했던 것은 아니므로, 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁과 이 사건 분리후 주식형 투자신탁은 실질적으로 변동된 것은 없다 할 것인바, 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁은 1997. 10. 15.부터 1998. 10. 27.까지의 사이에 각 설정된 것으로서 위 투자신탁의 수익증권에 대한 환매에 대하여는 구법 및 구약관이 적용되어 판매회사인 피고는 고유재산에 의한 환매의무가 있다 할 것이므로 피고는 원고의 1999. 12. 22.자 환매청구에 따라 현재 남아있는 수익증권 좌수에 1999. 12. 22.자 기준가격을 곱한 가격인 2,082,750,683원 및 이에 대한 지연이자를 지급할 의무가 있다고 주장하고,

(2) 예비적으로 원고의 1999. 12. 22.자 환매청구의 의사표시가 2000. 1. 10. 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁이 주식형으로 분리, 전환됨에 따라 철회된 것으로 판단된다면, 원고는 분리, 전환 후인 2000. 2. 17.에도 다시 환매청구를 하였으므로 현재 남아있는 수익증권 좌수에 2000. 2. 17.자 기준가격을 곱한 가격인 2,104,577,456원 및 이에 대한 지연이자를 지급할 의무가 있다고 주장한다.

나. 피고의 주장

이에 대해 피고는, 원고가 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁에 대해 피고에게 2000. 1. 7. 신탁재산분리 및 전환신청을 함으로써 위 1999. 12. 22.자 환매청구의 의사표시는 철회된 것으로 보아야 하며, 2000. 1. 10. 분리 및 전환된 이 사건 주식형 투자신탁은 새로운 약관에 기해 설정된 투자신탁이므로 위 투자신탁에 대한 환매에 관하여는 신법과 변경된 약관이 적용되므로 판매회사인 피고로서는 고유재산에 의한 환매의무는 없고, 위탁회사로부터 신탁을 일부 해지하여 조성한 금원만에 의하여 환매청구에 응할 의무가 있다할 것인데, 현재까지 위탁회사인 소외 한빛투신이 신탁을 해지하지 아니하고 있으므로 피고는 환매대금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

3. 판단

가. 원고의 주위적 청구에 대한 판단

(1) 이 사건 분리후 주식형 투자신탁의 성격

원고가 1999. 12. 22. 피고에 대하여 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁에 대하여 환매청구를 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 먼저, 이 사건 분리후 주식형 투자신탁이 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁과 동일성을 유지하고 있는지에 대하여 살펴보면, ① 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁을 주식형으로 전환하게 된 경위는, 1999. 8. 12. 실시된 수익증권 환매연기조치로 인해 대우채권이 편입된 공사채형 투자신탁의 환매가 연기되고, 특히 원고와 같은 금융기관들의 경우 대우채권 부분에 대해 2000. 7. 1. 이후 시가 평가한 가액으로 환매를 받을 수밖에 없게 되어 이에 따른 손실이 막대할 것으로 우려되자, 투자신탁협회 등은 금융감독기관과의 협의를 거쳐 금융기관 수익자들의 이러한 손실을 만회할 수 있는 수단으로, 위 대우채권이 편입된 공사채형 투자신탁에 대해 금융기관 수익자가 원하는 경우 자신이 수익증권을 100% 보유하도록 투자신탁을 단순히 분리하거나, 분리한 후 이를 주식형 투자신탁으로 전환할 수 있도록 하되, 전환을 원하지 않는 경우에는 그대로 공사채형 투자신탁으로 남아 있도록 하는 등 이 사건 공사채형 투자신탁의 분리 및 주식형 투자신탁으로의 전환을 오로지 원고를 비롯한 수익자인 금융기관의 재량에 맡겼고, 원고는 2000. 1. 7. 스스로의 판단에 따라 피고에게 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁을 분리한 후 주식형으로 전환해줄 것을 신청하여 이 사건 공사채형 투자신탁이 분리되고 주식형 투자신탁으로 전환된 사실, ② 이에 따라 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁은 그 명칭도 위 1. 바.항 도표기재와 같이 모두 변경되었고, 이 사건 분리후 주식형 투자신탁의 수익자가 원고 단독으로 된 사실, ③ 주식형 투자신탁으로 분리 및 전환됨에 따라 기존의 약관 중 일부를 변경하여 이 사건 분리후 주식형 투자신탁에는 변경된 약관을 적용하기로 하였는데, 원고는 이 사건 분리 및 전환 신청 전에 피고로부터 신 약관의 내용에 관해 설명을 들은 후 스스로 이 사건 분리 및 전환을 신청한 사실, ④ 위 변경된 약관에 의하면, 투자신탁재산의 운용방식에 있어서 이 사건 분리후 주식형 투자신탁은 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁과 달리 주식(장외주식 포함) 및 한빛D특별주식투자신탁 모신탁 수익증권에 대하여 투자신탁재산의 50%이하까지 투자할 수 있는 사실, ⑤ 이에 따라 목표수익율을 설정하고, 목표수익율을 달성한 경우 대우채권부분에 대해서는 대우부분 정산이 가능한 시점에서 최종정산가격으로 평가하여 지급하기로 한 사실, ⑥ 한편 위와 같이 원고가 투자신탁 분리 및 전환 신청을 한 이후에도 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁은 개인 및 일반법인만을 수익자로 하여 그대로 존속하였던 사실은 위에서 각 인정한 바와 같은바, 이와 같이 이 사건 분리전·후의 투자신탁이 그 운용신탁재산의 규모, 운용신탁재산의 투자대상, 목표수익율 설정 등의 신탁재산 운용방식, 수익자의 투자재산 환수 방법 등을 전혀 달리하는 등의 여러 사정을 고려하여 보면, 이 사건 분리후 주식형 투자신탁은 2000. 1. 10. 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁과는 전혀 성질이 다른 투자신탁이라고 볼 것이고, 원고 또한 위와 같은 사정을 알면서 2000. 1. 7. 이 사건 투자신탁의 분리 및 주식형으로의 전환신청을 한 이상, 기존의 투자신탁에 대한 1999. 12. 22.자 환매청구의 의사표시는 묵시적으로 철회된 것으로 보아야 할 것이다.

(2) 그렇다면, 이와 다른 입장에서 주장하는 원고의 위 주위적 청구는 이유 없다 할 것이다.

나. 원고의 예비적 청구에 대한 판단

(1) 이 사건 채권형 투자신탁이 주식형 투자신탁으로 분리 및 전환된 이후인 2000. 2. 17. 원고는 피고에게 이 사건 분리후 주식형 투자신탁의 각 수익증권(이하 이 사건 수익증권들이라 한다)에 대한 환매청구를 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 과연 앞서 본 원고의 주장과 같이 피고에게 이 사건 수익증권들에 대하여 자기의 고유재산에 의한 환매의무가 있는지가 문제로 된다.

(2) 그러므로 보건대, 앞서 본 바와 같이 신·구법 상의 환매방법이 서로 상이하므로, 먼저 이 사건 수익증권들에 대한 원고의 환매청구에 대하여 적용될 증권투자신탁업법이 신·구법 중 어느 것인지에 대하여 살펴보면, 신탁일부해지에 의한 환매제도에 관한 신법의 시행일은 “ 신법 부칙 제2조와 증권투자신탁업법중개정법률부칙제2조단서에의한수익증권환매에관한규정의적용일에관한규정”에 의하여 1999. 9. 16.부터이고, 이 사건 분리후 주식형 투자신탁은 앞서 본 바와 같은 경위로 신법 시행일 이전에 설정된 이 사건 분리전 공사채형 투자신탁에서 약관의 일부 변경을 거쳐 기존의 투자신탁과는 그 성격이 전혀 다른 투자신탁으로 전환된 것이기는 하나 분리후 주식형 투자신탁에 대한 이 사건 수익증권들은 신법 적용일 이후에 “제정되거나 변경된 약관에 따라 발행된 수익증권”이 아니기 때문에 신법 부칙 제2조의 해석상 이 사건 수익증권들의 환매청구에 대해서는 신법이 적용될 수는 없고 여전히 구법이 적용된다 할 것이다(변경은 신탁계약기간을 연장하는 경우에 한하는바, 이 사건 분리후 주식형 투자신탁은 신탁계약기간의 변경이 없었다).

그런데, 위에서 본 수익증권 환매에 관한 구법의 관련규정들을 자세히 살펴보면, 구법은 위탁회사나 판매회사가 그 고유재산에서 채권 장부가 평가방식으로 산정한 기준가격으로 환매할 수 있는 근거를 마련하고 있을 뿐( 구 법 제7조 제1항 , 제3항 , 제30조 , 구법 시행령 제12조 참조), 이를 의무적으로 강제하고 있다고는 볼 수 없으므로 구법이 적용된다 하여 바로 판매회사에게 고유재산에 의한 환매의무가 발생한다고 할 수 없고, 오히려 이러한 법령들에 근거하여 제정된 당시의 구약관이 “수익자로부터 수익증권 환매청구를 받은 경우, 자신의 고유재산에서, 채권 장부가 평가방식에 의해 평가한 기준가격으로 환매가격을 정하여, 환매청구 당일에 환매대금을 지급할 의무”를 판매회사의 구체적인 환매의무 내용으로 규정(구약관 제16조 제2항, 제25조 참조)함으로써, 이를 약관상의 의무로 편입하여 시행한 결과 판매회사에게 고유재산에 의한 환매의무가 있는 것으로 볼 수 있었다.

(3) 그렇다면, 판매회사에 대한 고유재산에 의한 환매의무의 존부는 약관의 내용에 따라 결정된다 할 것인바, 이 사건 분리후 주식형 투자신탁은 앞서 본 바와 같은 경위로 신약관이 적용된다 할 것인데, 신약관 제25조 제1항은 투자신탁의 일부해지사유인 구약관 제25조 제1항 제2호(제16조의 규정에 의하여 환매한 수익증권이 재매각되지 아니한 때)와 제3호(수익증권의 환매청구가 대량으로 발생하여 판매회사가 환매대금을 지급할 수 없을 때)를 삭제하고 그 대신 “수익자가 수익증권의 환매를 청구하면 반드시 투자신탁의 일부해지를 위탁회사에게 요청하여야 할 의무”(위 1. 사.항 (2) 신약관 제25조 제1항)를 부과하는 한편, 위탁회사가 판매회사로부터 이 투자신탁의 일부해지청구를 받은 경우에 해지금액은 해지좌수에 해당하는 신탁재산의 처분 등에 의하여 현금화한 금액으로 하되, 해지청구일로부터 제3영업일의 기준가격을 적용하여 해지하며, 위탁회사는 해지청구일로부터 제4영업일에 신탁재산의 일부해지 대금을 판매회사에게 현금으로 지급하도록 하였는바(위 신약관 제25조 제2항), 이러한 신약관 규정에다가 신약관 제16조 제2항{수익자가 수익증권의 환매를 청구하는 경우 위탁회사 [또는 판매회사]는 환매청구가 있는 날로부터 제3영업일의 기준가격으로 그 수익증권을 환매하되, 환매대금은 환매청구일로부터 제4영업일에 위탁회사 [또는 판매회사]의 영업점포에서 현금으로 지급한다}의 내용을 종합해 보면, 신약관은 구약관과 달리 이 사건 분리 후 주식형 투자신탁의 수익증권의 환매에 대하여 판매회사에게 고유재산에 의한 환매의무를 인정하지 않고, 수익자로부터 환매청구를 받은 판매회사에게 신탁의 일부해지를 위탁회사에게 반드시 요청해야할 의무를 부과하는 한편 위탁회사가 신탁을 일부 해지하여 조성한 자금을 판매회사에게 지급한 때 비로소 수익자에게 환매대금을 지급할 의무가 발생한다는 것을 그 내용으로 하고 있다고 판단된다(원고는 투자신탁협회가 작성한 펀드분리 업무지침 Ⅲ. 2. 나. 환매대금 중 “신탁의 일부해지에 의해 조성된 현금에 의한 지급을 의무화하지 않고 고유에 의한 환매가 가능함(갑 제8호증의 1 참조)”이라는 내용을 근거로 신약관도 판매회사에게 고유재산에 의한 환매의무를 부과하고 있다는 주장을 하고 있으나 이러한 펀드분리 업무지침은 투자신탁협회가 펀드분리에 관한 업무를 처리하는 일응의 기준을 제시한 것에 불과하고 위 내용이 판매회사를 구속하는 법적인 효력을 갖는다고 볼 수 없다).

그런데 피고가 위탁회사인 소외 한빛투신에 대하여 2001. 4. 27. 및 2001. 8. 17. 신탁해지를 각 요구하였으나 위 한빛투신은 현재까지 신탁재산 처분조치를 취하지 않고 있는 사실은 위에서 본 바와 같으므로 결국 피고에게 이 사건 분리 후 주식형 투자신탁의 수익증권에 대하여 피고의 고유재산에 의한 환매를 구하는 원고의 위 예비적 청구도 이유 없다 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다