〔2〕 아직 판결을 받지 않은 수 개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러지고 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우, 그 수 개의 죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범 관계가 성립하는지 여부(소극) 및 이때 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고하여야 하는지 여부(적극)

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항 에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다 ( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 한편 아직 판결을 받지 않은 수 개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수 개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 성립하여 형법 제38조 가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다 ( 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조).

이 사건 공소사실 중 원심이 형을 면제한 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 사기죄(이하 ‘제1구간 범죄’라 한다)는 피고인이 창원지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 10. 8. 판결(이하 ‘제1확정판결’이라 한다)이 확정되기 전에 저지른 것이므로, 제1확정판결의 범죄와 동시에 판결할 수 있었던 경우에 해당하여 형법 제39조 제1항 이 적용된다.

원심이 징역 5개월의 형을 선고한 각 사기죄(이하 ‘제2구간 범죄’라 한다)는 피고인이 부산지방법원에서 2016. 2. 16.경부터 같은 해 7. 10.경까지 저지른 각 사기죄로 징역 3개월에 집행유예 2년을 선고받은 판결(이하 ‘제2확정판결’이라 한다)이 2017. 2. 15. 확정되기 전에 저지른 것이다. 그러나 피고인에게는 제2확정판결과 별도로 앞서 본 제1확정판결 전과가 있고 제2확정판결의 범죄는 모두 제1확정판결이 확정된 2016. 10. 8. 이전에 저지른 것이 분명하므로, 제2확정판결의 범죄는 제2구간 범죄와 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하여 형법 제39조 제1항 은 적용될 여지가 없다. 그렇다고 해서 마치 제2확정판결이 없는 것처럼 위 판결 확정 전에 저지른 제2구간 범죄와 위 판결 확정 후에 저지른 나머지 범죄(이하 ‘제3구간 범죄’라 한다) 사이에 형법 제38조 가 적용된다고 볼 수도 없다. 결국 제2확정판결로 인하여 이를 전후한 제2구간 범죄와 제3구간 범죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다.

같은 취지에서 제1확정판결 이전의 제1구간 범죄에 대해서는 형을 면제하고, 제2구간 범죄와 제3구간 범죄에 대해 각각 별도의 형을 정하여 선고한 원심판결은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 경합범의 처리에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

형사소송법 제383조 제4호 에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[〔별 지〕 배상신청인 명단: 생략]

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

심급 사건

원심판결

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