가. 주위적 청구취지 : 피고가 2008. 12. 5. 원고에게 한 해임처분은 무효임을 확인한다.

나. 예비적 청구취지 : 피고가 2008. 12. 5. 원고에게 한 해임처분을 취소한다. 2. 항소취지

가. 원고 : 제1심 판결 중 주위적 청구에 관한 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 주위적 청구를 인용한다.

나. 피고 : 제1심 판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 예비적 청구를 기각한다.

이 법원의 판결 이유는 제1심 판결 이유의 일부를 아래와 같이 고치고, 다음 항에서 피고의 주장에 관한 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

가. 제17면 제7행의 '운영세칙'을 '시행세칙'으로 고치고, 제17면 제14행의 '있지 않으나' 다음에 '미술관 운영규정 제26조 제3항은 대관계약일과 대관료를 관장이 따로 정하도록 규정하고 있고'를 추가한다.

나. 제19면 제11행의 '2007. 11. 28.경'을 '2008. 11, 28.경'으로 고친다. 2. 피고의 주장에 관한 추가판단

가. 처분의 사전통지 및 의견청취 절차를 준수하였다는 주장에 관한 판단

1) 피고는, 문화체육관광부가 2008. 11. 26.부터 2008. 12. 1.까지 소외 위원회에 대하여 실시한 특별감사 과정에서 소외 위원회의 각 부서장들이 원고에게 일일수감보고를 하였고, 감사가 끝난 직후인 2008. 12. 2. 각 부서장, 사무처장 등이 감사결과 점검회의를 한 후 그 회의결과를 원고에게 보고하였는바, 원고는 그 과정에서 이 사건 처분의 내용을 충분히 알고 이를 해명할 기회를 가졌으므로, 이 사건 처분 당시 행정절차법 제21조, 제22조가 정한 절차를 준수하였다고 주장한다.

2) 을 제24, 25, 26호증의 각 기재, 당심 증인 B의 증언만으로는 원고가 감사 과정에서 피고가 주장하는 처분사유로 인하여 해임된다는 사실을 미리 알았다거나, 이 사건 처분과 관련하여 이를 해명할 기회를 보장받았다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위와 같은 절차는 이 사건 처분 과정에서 이루어진 것이 아니라 소외 위원회에 대한 감사 과정에서 이루어진 절차일 뿐이므로, 원고가 위 감사 과정에서 이 사건 처분을 예견하였다는 등의 사정만으로는 행정절차법 제21조 제4항, 제22조 제4항에 정한 사전통지 등의 예외사유에 해당한다고 볼 수도 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 처분이유를 제시하였다는 주장에 관한 판단

1) 피고는 2008. 12, 5. 이 사건 처분서와 함께 소외 위원회에 대한 특별조사 결과 공문(갑 제2호증)을 원고에게 송부하였고, 위 특별조사 결과에는 이 사건 처분 사유가 기재되어 있으므로, 결국 원고에게 이 사건 처분의 이유를 제시하였다고 주장한다. 2) 갑 제2호증, 을 제28호증의 2의 각 기재에 의하면, 피고가 2008. 12. 5. 원고에게 위 특별조사 결과공문을 보낸 사실은 인정되나, 위 공문은 소외 위원회의 특별조사 결과에 관한 내용을 담은 문서에 불과하고 위 공문의 '향후 조치 사항'란에도 '사무처장 등 관련자 신분 조치'라고만 기재되어 있어, 원고가 위 공문을 통하여 위 특별조사 결과에 따라 징계를 받게 되는지 여부와 그 징계의 정도에 관하여 알 수 있었다고 보기 어렵다.

또한, 위 특별조사 결과에 이 사건 처분사유와 비슷한 내용이 기재되어 있다고 하여 이 사건 처분의 이유제시에 갈음할 수 있다고 볼 수도 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 사정판결 주장에 관한 판단

1) 피고는 이 사건 처분에 취소사유가 있다고 하더라도, 이 사건 처분을 취소하는 경우 문화예술진흥기금의 집행실적 저조, 새로운 문화예술지원 시스템의 좌초, C 매각절차 혼란 등 소외 위원회 업무의 혼선을 초래하고, 소외 위원회의 공공기관 경영평가에 악영향을 미치며, 소외 위원회가 도입한 새로운 인사제도 시행이 지연되고, 이 사건 이 언론에 보도됨으로써 소외 위원회의 이미지가 실추되는 등 현저히 공공복리에 적합하지 아니하므로, 행정소송법 제28조 제1항에 의한 사정판결이 필요하다는 취지로 주장한다.

2) 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소하는 것이 원칙이고, 그 위법한 처분을 취소 · 변경하는 것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정 판결을 할 수 있으므로, 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하고, 그 요건인 '현저히 공공복리에 적합하지 아니한가'의 여부를 판단할 때에는 위법·부당한 행정처분을 취소· 변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교 · 교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결 참조).

이 사건 처분에는 처분의 사전통지 및 의견청취 절차 해태와 처분의 이유제시 의무를 흠결한 행정 절차상의 하자와 재량권을 일탈·남용한 실체상의 하자가 있어 그 처분을 취소하여야 할 필요가 큰 점, 이 사건 처분이 취소되는 경우 원고가 소외 위원회의 D으로 복귀함으로써 현 D과의 관계 정립 등 소외 위원회가 해결하여야 할 문제가 발생할 수 있으나 그와 같은 문제는 소외 위원회가 슬기롭게 조정, 극복하여야 할 것으로서 위법한 해임처분을 취소할 필요성을 부정할 만큼 현저히 공공복리에 반하는 사정으로 보기는 어렵다는 점(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000두7704 판결 참조), 이 사건 처분이 취소되더라도 원고의 잔여 임기가 얼마 남지 않아 현실적으로 그와 같은 문제가 발생할 가능성이 적은 점 등 위에서 본 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고가 주장하는 사정들만으로는 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없고 예비적 청구는 이유 있어 제1심 판결은 정당하므로, 원고와 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사이형근

판사신혁재