[2] 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 5년을 선고받아 집행을 종료한 후 10년의 기간이 경과되기 전에 같은 죄로 징역 4년을 선고받은 경우 위 징역 5년의 형은 실효되지 아니하므로, 같은 죄로 2회 이상 실형을 선고받은 사실을 인정하여 위 법 제5조의4 제6항 을 적용한 원심판단을 수긍한 사례

1. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없고( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도3345, 2005감도14 판결 등 참조), 나아가 직권으로 살펴보더라도, 피고인에 대하여 판시 상습절도에 의한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 사유 등 원심판결에 영향을 미칠 만한 위법사유를 찾아볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 「형의 실효 등에 관한 법률」제7조 제1항 은 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 같은 항 각 호에서 정한 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 규정하고 있으며, 같은 항 제1호 에서 3년을 초과하는 징역·금고형의 경우는 그 기간을 10년으로 정하고 있다. 위와 같은 법 규정의 내용 및 취지에 비추어 볼 때, 형이 실효되기 위해서는 수형자가 형의 집행을 종료한 후 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 「형의 실효 등에 관한 법률」제7조 제1항 각 호 에서 정한 기간을 경과하여야 한다 ( 대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1840, 83감도339 판결 등 참조).

그런데 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2는 1992. 11. 27. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 5년을 선고받고 1999. 1. 26. 그 형의 집행을 종료하였으나, 그로부터 「형의 실효 등에 관한 법률」제7조 제1항 제1호 에서 정한 10년의 기간이 경과되기 전인 2004. 12. 2. 같은 죄로 자격정지 이상의 형에 해당하는 징역 4년을 선고받았으므로, 위 징역 5년의 형은 실효되지 아니한다.

원심이 피고인 2에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 2회 이상 실형을 선고받은 사실은 인정하고 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제5조의4 제6항 을 적용한 것에 법령을 위반하거나 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 피고인들에 대하여 모두 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로, 원심의 형량이 과중하다는 사유는 「형사소송법」제383조 제4호 의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

심급 사건

원심판결

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