［2］ 피고인이 범행도구를 미리 준비한 방법에 관하여 원심이 공소장변경 없이 공소사실과 다르게 인정하였으나, 이로 인해 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수 없다고 한 사례

［3］ 공직선거법상 선거의 자유방해죄와 형법상 업무방해죄의 관계

［2］ 피고인이 범행도구를 미리 준비한 방법에 관하여 원심이 공소장변경 없이 공소사실과 다르게 인정하였으나, 이로 인해 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수 없다고 한 사례.

［3］ 공직선거후보자를 추천하기 위한 정당의 당내 경선과 관련하여 경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내 경선의 자유를 방해하는 행위를 처벌하는 공직선거법 제237조 제5항 제2호 의 선거의 자유방해죄와 형법 제314조 제1항 의 업무방해죄는 그 보호법익과 구성요건을 서로 달리하는 것이므로, 위 양죄의 관계를 위 선거의 자유방해죄가 성립할 경우 업무방해죄가 이에 흡수되는 법조경합관계라고 볼 수는 없고, 또한 이와 같이 위 양죄가 서로 별개의 죄인 이상 업무방해죄로 공소가 제기된 후에 공직선거법에 정당의 당내 경선의 자유 방해행위에 대한 위 제237조 제5항 제2호 의 처벌규정이 신설되었다고 하여 이를 범행 후 법령개폐로 인하여 형이 폐지된 때에 해당한다고 보아 처벌할 수 없다고 할 것은 아니다.

2. 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다 ( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결 , 2004. 5. 27. 선고 2004도1555 판결 등 참조).

원심은, 피고인 1이 바꿔치기용 접수증을 준비한 방법에 관하여 공소장에는 ‘ (이름 생략)을 지지하는 신청인들로부터 미리 받아둔 접수증’이라고 되어 있음에도 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 ‘ (이름 생략)을 지지하는 신청인들의 성명과 접수번호가 기재된 접수증’이라고만 인정한 제1심판결을 그대로 유지하면서, ‘신청인들이 보관하는 접수증과 추첨용 접수증은 서로 모양이 다르므로 바꿔치기가 불가능하다.’는 피고인들의 항소이유 주장을 ‘신청인들이 보관하는 접수증을 바꿔치기용 접수증으로 이용하는 것은 가능성이 희박하다 하더라도, 바꿔치기용 접수증을 준비하는 것은 추첨함에서 추첨용 접수증을 훔쳐내는 것 등 다른 방법으로도 가능하므로 바꿔치기가 불가능하다고 할 수 없다’는 이유로 받아들이지 아니하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 제1심과 원심의 위와 같은 사실인정은 이 사건 업무방해의 범행에 가담한 공범과 각 가담자의 역할 등 구체적인 범행 방법 및 범행 결과의 기본적 사실이 모두 공소사실과 동일한 범위 내에서 다만, 범행도구를 미리 준비한 방법에 관한 기재를 삭제한 것에 지나지 않는다고 볼 것이고, 원심이 ‘바꿔치기용 접수증을 준비하는 방법으로 추첨함에서 추첨용 접수증을 훔쳐내는 것도 가능하다’고 한 것은 다소 불필요한 설시로 보이나, 이는 이 사건 범행에 도구로 쓰인 바꿔치기용 접수증이 준비된 방법을 증거에 의하여 그와 같이 적극적으로 인정한다는 취지가 아니라 바꿔치기용 접수증의 준비가 불가능한 것은 아니라는 취지에서 예시한 것에 불과하다고 보일 뿐만 아니라, 피고인들은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 이 사건 범행 자체를 부인하여 오면서 피고인 1이 원심 법정에서 ‘신청인 보관용 접수증은 수집이 가능하나 추첨용 접수증은 수집하는 것이 불가능하다.’고 주장하기도 하는 등(원심 제2회 공판조서, 공판기록 648면)으로 바꿔치기용 접수증의 준비 자체가 불가능하다는 것을 이미 다투었던 터이므로, 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수도 없다.

따라서 원심판결에 공소사실을 유죄로 인정하면서도 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 이유모순의 위법이나, 증거 없이 공소사실과 다른 사실을 인정한 위법 및 불고불리의 원칙을 위배한 위법 등이 있다는 취지의 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다.

3. 공직선거후보자를 추천하기 위한 정당의 당내 경선과 관련하여 경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내 경선의 자유를 방해하는 행위를 처벌하는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제237조 제5항 제2호 의 선거의 자유방해죄와 형법 제314조 제1항 의 업무방해죄는 그 보호법익과 구성요건을 서로 달리하는 것이므로, 위 양죄의 관계를 위 선거의 자유방해죄가 성립할 경우 업무방해죄가 이에 흡수되는 법조경합관계라고 볼 수는 없고, 또한 이와 같이 위 양죄가 서로 별개의 죄인 이상 업무방해죄로 이 사건 공소가 제기된 후에 공직선거법에 정당의 당내 경선의 자유 방해행위에 대한 위 제237조 제5항 제2호 의 처벌규정이 신설되었다고 하여 이 사건 범행의 경우를 범행 후 법령개폐로 인하여 형이 폐지된 때에 해당한다고 보아 처벌할 수 없다고 할 것은 아니다.

따라서 원심판결에 공직선거법 제237조 제5항 제2호 의 죄와 업무방해죄의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

심급 사건

원심판결

참조판례

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참조조문

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관련문헌