나. 공유수면매립면허 당시 계쟁유지가 공유수면에 해당하는지 여부와 위 공유수면매립법상 다른 법령의 규정에 의한 저수지로 변경하기 위하여 필요한 매립에 해당하는지를 심리, 판단하지 않은 원심판결을 심리미진 등의 위법으로 파기한 사례

나. 공유수면매립면허 당시 계쟁유지가 공유수면에 해당하는지도 의문이고, 설사 공유수면에 해당하더라도 당시 위 유지가 그 일부는 사실상 다랭이논으로 되어 있었고, 나머지는 토사모대기산으로 형성되어 있었다면 위 공유수면매립법 제3조 제2항 에 의하여 구 토지개량사업법(1961.12.31. 법률 제948호)의 토지개량사업에 관한규정의 적용을 받아 구 공유수면매립법의 적용은 배제되는 것이 아닌가 하는 의문이 들므로, 원심으로서는 유지의 매립면허에 있어 그것이 같은 법 제2조 제1호 의 공유수면에 해당하는지 여부와 같은 법 제3조 제2항 의 다른 법령의 규정에 의한 저수지로 변경하기 위하여 필요한 매립에 해당하는지를 심리, 판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니함으로써 심리미진 등의 위법을 저질렀다 하여 원심판결을 파기한 사례.

원심은 원고가 1962.6.4. 전라북도지사로부터 전북 고창군 (주소 1 생략) 유지 6,536평 중 2,336평에 관하여 공유수면매립면허를 받아 매립공사를 시행한 후, 1963.5.30. 위 면허면적을 포함한 이 사건 유지 2,387평에 관하여 저수답으로 이용할 것을 조건으로 준공인가를 받아 그 이래 이를 논으로 경작하여 왔는데, 그 후 피고가 유지 6,536평 전체에 관하여 피고 명의로 판시와 같은 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 후, 위 매립면허는 공유수면매립법 제3조 제2항 의 “본법은 다른 법령의 규정에 의한 구거 또는 저수지를 변경하기 위하여 필요한 매립에 관하여는 이를 적용하지 아니한다.”라는 규정에 위반되어 당연 무효라는 피고의 주장에 관하여 판단하기를, 이 사건 유지는 그 지목이 유지로 되어 있기는 하나, 원고가 매립하기 이전부터 저수지로 사용되어 온 적이 없고, 그 일부는 다랭이 논으로 되어 있었고 나머지 부분은 군데군데 토사모대기산으로 형성되어 있었는데, 이를 원고가 매립평토작업을 하여 개답한 사실을 인정할 수 있다 하여 피고의 위 주장을 배척하였다.

원심의 위와 같은 판단은 요컨대 위 공유수면매립면허 당시 이 사건 유지는 공유수면매립법 제2조 제1호 의 공유수면에 해당하고, 또 그 현황이 저수지가 아니어서 그 매립에 관하여는 같은 법 제3조 제2항 의 적용을 받지 아니하므로 이에 대한 위 공유수면매립면허는 적법하다는 취지로 이해된다.

그런데 위 매립면허 당시 시행되던 공유수면매립법(1962.1.20. 법률 제986호) 제2조 제1호 는 공유수면이라 함은 하천, 바다, 호소 기타 공공의 용에 사용되는 수류 또는 수면으로서 국가의 소유에 속하는 것을 말한다라고, 같은 법 제3조 제2항 은 본법은 다른 법령의 규정에 의한 구거 또는 저수지를 변경하기 위하여 필요한 매립에 관하여는 이를 적용하지 아니한다라고 각 규정하고 있고, 구 토지개량사업법(1961.12.31. 법률 제948호)은 그 제2조 제2항 에서 본법에서 토지개량사업이라 함은 본법에 의하여 시행하는 다음의 사업을 말한다라고 규정하면서, 그 제1호에서 관개배수시설, 농업용 도로 기타 농지의 보전 및 그 이용에 필요한 시설의 신설, 관리, 폐합 또는 변경을, 그 제3호에서 개답을, 그 제4호에서 매립을 각 들고 있는 등 토지개량사업에관한규정 등을 두고 있었으며, 같은법시행규칙(1962.6.2. 농림부령 제98호) 제1조 제1항 에 의하면 위 법 제2조 제2항 제1호 에 규정된 농지의 보전 및 그 이용에 필요한 시설에는 유지가 포함되는 것으로 규정되어 있었는바, 이와 같은 관련법규의 규정에 비추어 보면, 위 매립면허 당시 이 사건 유지가 공유수면매립법 제2조 제1호 소정의 공유수면에 해당하는지 여부도 의문이려니와 설사 공유수면에 해당한다 하더라도 당시 위 유지가 판시와 같이 그 일부는 사실상 다랭이논으로 되어 있었고, 나머지는 토사모대기산으로 형성되어 있었다면 공유수면매립법 제3조 제2항 에 의하여 구 토지개량사업법의 토지개량사업에 관한 위 각 규정의 적용을 받아 공유수면매립법의 적용은 배제되는 것이 아닌가 하는 의문이 든다.

만약 이 사건 유지의 매립이 구 토지개량사업법에 의한 토지개량사업에 해당하는 것이라면 이에 대하여 공유수면매립법에 의한 매립면허를 하였다 하더라도 이는 같은 법 제3조 제2항 에 위반된 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효라 아니할 수 없을 것이다.

원심으로서는 이 사건 유지의 매립면허에 있어 그것이 공유수면매립법 제2조 제1호 의 공유수면에 해당하는지 여부와 공유수면매립법 제3조 제2항 의 다른 법령의 규정에 의한 저수지로 변경하기 위하여 필요한 매립에 해당하는지 여부를 심리하여 판단하였어야 함 에도 불구하고 만연히 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공유수면매립면허는 적법하고, 또 이는 공유수면매립법 제3조 제2항 의 규정에 해당하지 아니한다고 판단하였음은 심리를 다하지 아니하고 위 규정의 해석을 그르친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 다른 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.