특별소비세법 시행령 제2조 (용어의 정의)

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2005. 4. 6. 개업하여 서울 ◎◎구 ◎◎동 630-19 지하 1층(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)에서'▢나'라는 상호로 텍가라오케(이하 '이 사건 영업장'이라 한다)를 운영하다가, 2007. 10. 23. 이 사건 영업장을 폐업하였다.

나. 서울지방국세청장이 2007. 6. 20.부터 2007. 10. 17.까지 사이에 이 사건 영업장에 대한 세무조사를 실시한 결과, 이 사건 사업장은 무도장(댄스 플로어) 등 유흥시설을 갖추고 유흥접객원을 두어 영업이 이루어짐으로써 특별소비세의 과세유흥장소인 유흥 주점에 해당되고, 원고가 부가가치세 과세표준에서 봉사료를 누락하였다고 하여, 이를 피고들에게 통보하였다.

다 피고들은 위와 같이 과세통보를 받은 후, 원고에게, 피고 강남세무서장은 2007. 10. 17. [별지 1] 목록 기재의 부가가치세 및 특별소비세 합계 1，422，250，280원의 각 부과처분(이 중 특별소비세 부분을 이하 '이 사건 특별소비세 부과처분'이라 하고, 부가 가치세 부분을 이하 '이 사건 부가가치세 부과처분'이라 한다)을, 피고 서인천세무서장 은 2007. 10. 25. [별지 2] 목록 기재의 종합소득세 합계 203，765，800원의 각 부과처분 (이하 '이 사건 종합소득세 부과처분'이라 하고, 이 사건 특별소비세 부과처분, 이 사건 부가가치세 부과처분과 통들어 이하 '이 사건 각 부과처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2호증의 1. 2, 갑 3, 5호증, 을 l 내지 30호증, 을 31, 32호증의 각 1. 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의적법여부

가.원고의주장

아래와 같은 이유에서 피고의 이 사건 각 부과처분은 모두 위법하다.

(1) 이 사건 특별소비세 부과처분의 위법성

(가) 이 사건 영업장은 아래와 같은 이유에서 특별소비세의 과세유흥장소인 유흥주점 이라고 할 수 없다.

① 이 사건 영업장을 찾는 손님 중 여성 손님이 30% 정도, 남녀 동반 손님이 40% 정도였고, 이 사건 영업장의 각 방설의 입구 및 벽이 모두 유리로 되어 있어 유흥종사 자를 둘 수도 없었으며, 실제로 유흥종사자를 두지 않고 영업을 하였다.

② 이 사건 영업장에는 유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치된 무도장 (댄스 플로어)이 없었다.

③ 이 사건 영업장의 매출 내역을 살펴볼 때, 종종 10만 원 이하의 주류비 계산내역도 있는바, 이와 같은 매출 금액으로는 이 사건 영업장의 영업 형태가 유흥주점이었다고 보기 어렵다.

(내 서울지방국세청에서는 이 사건 영업장을 이용한 신용카드 사용자 중 50여 명을 표본추출 하여 우편조사를 실시하였고, 그 우편조사에 대한 답변인 각 확인서의 내용 을 기초로 이 사건 특별소비세 부과처분을 하였는바, 이와 같이 확인서만을 근거로 이 사건 영업장을 특별소비세 과세유흥장소인 유흥주점으로 보는 것은, 종전의 심사청구 결정례(심사기타2005-0049)에 비추어 위법하고, 국세기본법 제16조의 근거과세 규정에 위반되어 위법하다.

(2) 이사건종합소득세및부가가치세부과처분에관하여

깨 이 사건 영업장에는 노래방기기에 음악을 들어주는 디제이(DJ), 술 ・ 안주를 날라 주는 웨이터와 대리운전기사가 일하고 있었고, 원고는 이들에 대하여 정상적으로 봉사료를 지급하였으며, 그 지급내역을 봉사료대장에 모두 기록하였음에도, 피고들이 이를 전혀 고려하지 않고 이 사건 종합소득세 부과처분 및 이 사건 부가가치세 부과처분을 하는 것은 위법하다.

때 원고는 이 사건 영업장에 인테리어 공사 등을 실행함으로써 고정자산을 실제로 취득하였음에도, 피고가 인테리어 공사 사실을 인정하지 않고 감가상각비 242，000，000 원을 필요경비에 불산입한 것은 사실을 오인한 것이다.

(3) 이사건각부과처분의위법성(과세평등위배)

이 사건 영업장이 위와 같이 세무조사를 받을 당시, 원고와 동일한 형태로 영업을 하는 인근의 '▢▢로', '▢', '▢' 등의 유사한 택가라오케에 대하여도 세무조사 및 특별 소비세 퉁 부과처분이 예정되어 있었는데, 위 인근 업소들은 과세전적부심사에서 유흥 주점보다는 단란주점의 영업형태에 가깝다고 인정되어 특별소비세 등 부과처분이 행해 지지 않았음에도, 세무조사 당시 폐업한 원고에 대하여만 이 사건 각 부과처분을 하는 것은 평등의 원칙에 위배된다.

(4) 이사건각부과처분에대한가산세부과처분의위법

원고는, 확인서만을 근거로 과세유흥장소로 보아 과세한 처분은 근거과세에 위반하는 것이라는 국세청심사결정(심사기타 2005-0049)을 공적인 견해표명으로서 신뢰하였고, 이에 따라 이 사건 특별소비세 등을 납부하지 않았던 것이므로, 이와 같은 사정은 가산세를 면제할 정당한 사유에 해당하므로, 이 사건 각 부과처분에 대한 가산세 부과 처분은 모두 위법하다.

나. 관계법령

특별소비세법 제1조 (과세대상과 세율)

특별소비세법 시행령 제2조 (용어의 정의)

다. 판단

(1) 이 사건 특별소비세 부과처분의 위법 여부

(가) 이 사건 영업장이유흥주점인지 여부

① 특별소비세법(2007. 12. 31. 법률 제8829호로 '개별소비세법'으로 명칭이 변경되기 전의 것) 제1조 제4항, 특별소비세법 시행령(2007. 12. 31. 대통령령 제20516호로 '개별소비세법 시행령'으로 명칭이 변경되기 전의 것) 제2조 제3항, 구 식품위생법 시 행령(2009. 8. 6. 대통령령 제21676호로 전부개정되기 전의 것) 제7조 제8호 라목 및 제8조 제2항, 제3항에 의하면, 특별소비세의 과세대상인 과세유흥장소 중 유흥주점의 영업은, 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구는 부녀자인 '유흥종사자' 또는 유흥종사자나 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장인 '유흥시설' 이 있고, 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업형태 또는 사실상 이와 유사한 영업을 하는 것을 말한다.

② 갑 I, 3호증, 갑 14, 18호증의 각 1，2, 을 33 내지 35호증, 을 36호증의 1 내 지 11, 을 38호증의 l 내지 4, 을 39호증, 을 42호증의 1 내지 6, 을 44, 45호증의 각 I, 2, 을 46호증, 을 47호증의 1 내지 3의 각 기재, 증인 함○근의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

㉮ 원고는 2006. 3. 31. 이○순 외 3인으로부터 임대차기간을 2006. 4. 1.부터 2007. 3. 31.까지로 정하여, 이 사건 사업장을 임차하였고. 2007. 4. 31. 마찬가지로 이 영순 외 3인으로부터, 임대차기간을 2009. 3. 31.까지로 정하여, 이 사건 사업장을 임차하였는데, 위 임대차계약서에는 이 사건 영업장의 직전 운영자인 백○혁이 이○순 외 3인에 대하여 원고의 임대차 관련 채무에 관한 연대보증을 하는 취지가 병기되어 있었다.

㉯ 이 사건 사업장에서, 김○상이 2000. 11. 14.부터 2001. 9. 4.까지 와인바를, 신○철이 2001. 9. 5.부터 2002. 9. 27.까지 단란주점을 각 운영하였다. 백○혁이 2003. 3. 24 이 사건 사업장에서 유흥주점 영업허가를 받고 2003. 3. 26. '▢상'이라는 상호 로 디스코텍 사업자등록을 하였으며, 디스코텍 영업개시 후 2003. 9. 15. 단란주점 영업허가를 별도로 받아 2004. 1. 27. 업종을 '단란주점'으로, 상호를 '▢상말스'로 하는 사업자등록을 한 후 그 무렵부터 단란주점 형태로 영업을 하다가 2004. 4. 3. '▢나'로 상호를 변경하였다.

㉰ 원고는 2005. 4. 6.부터 이 사건 영 업 장을 운영 하다가. 2007. 6. 15.부터 2007 8. 30.까지 휴업을 하였고. 2007. 10. 23. 폐업하였다. 그 후 김○동은 원고에 대한 세 무조사가 끝날 무렵인 2007. 10. 31.경 원고로부터 이 사건 영업장을 양수하고, 이○순 외 3언으로부터 이 사건 사업장을 임차하여 대대적인 시설 변경을 하고. 2007. 11. 6. 부터 새롭게 '▢▢스'라는 상호로 나이트클럽 영업을 시작하였다. 김○동과 이○순 외 3인 사이에 체결된 임대차계약서 제27조 제2항의 특약사항에는 임차인 김○동은 임대 차계약 이전부터 목적물이유흥주점의 용도로 사용되고 있다는 것을 인지하고 있으며, 향후 임대인의 증여나 임차인의 용도변경 및 확장 등으로 인해 임대인 혹은 임차인에 게 부과되는 모든 중과세 전액을 임차인 김○동이 부담하기로 한다 라는 내용이 기재 되어 있다.

㉱ 이 사건 영업장의 전체 면적은 496.3평(전용 면적은 365.3평)으로서, 노래방 기계와 테이블 등이 설치된 중앙 홀 1개와 그 주변을 둘러싼 형태로 노래방 시설이 갖추어져 있는 23개의 룸으로 구성되어 있다. 중앙 홀은 앞쪽(출입구 반대면 쪽)에 특수 조명시설과 음향장치가 설치된 공간이 있고, 그 앞으로 여러 개의 테이블이 비치되어 있다.

㉲ 이 사건 영업장에는 수십 명의 웨이터, 주차원, 주방 직원 등이 근무하고 있었 고, 그 외에도 룸 손님들이 요청하는 경우 노래와 춤 그 외 마술 등 여러 가지 개인기 로 고객들의 흥을 돋우고 사회를 보면서 회식 행사를 진행하고 분위기를 주도하는 20 대 젊은 남자 또는 여자(남녀 비율은 6:4 정도)인 룸 디제이CD])도 근무하였다.

㉳ 택가라오케란 신종 주점으로서 고급 인테리어와 노래방 시설을 갖춘 홀과 수 십 개의 룸으로 구성되어, 일반적인 단란주점보다는 대규모 ・ 기업형 주점으로서 유흥 주점에 가까운 시설을 구비하는 것이 동상이었고, 주로 단체회식, 송년회, 생일파티 등 의 각종 모임장소와 연인들의 데이트 장소로 이용되었으며, 남성손님들 외에 남녀 동 반 손님과 여성손님들도 있었다. 이 사건 영업장은 당시 유행하던 텍가라오케로서 강 남권의 대표적인 업소였다.

㉴ 이 사건 영업장을 찾은 손님들의 1회 결제금액은 100，000원부터 4，500，000원 정도에 이르기까지 다양하였고, 1회 평균 약 642，100원의 금액이 주류대 등으로 결제 되었다.

㉵ 서울지방국세청은 2007. 9.경 이 사건 영업장에 대한 세무조사에 착수하였으나, 영업장 시설이 해체된 채 휴업 상태여서 정확한 영업형태를 파악할 수 없었고, 이 에 이 사건 영업장에서 신용카드로 대금을 결제한 일부 손님들 35명을 상대로 사실확인서를 보내서 그 답변을 듣는 방법으로 서변조사를 실시하였는데, 이 사건 영업소의 홀에 춤을 출 수 있는 무대가 설치되어 있었는지에 관하여는, 응답을 한 17명의 손님 들 중 7명이(그 중 홀을 이용한 손님은 조○찬으로서, 조○찬은 춤을 출 수 있는 무대 가 설치되어 있다고 답변하였다), 여성접대부가 있었는지에 관하여는, 위 17명 중 5명이 긍정적인 취지의 답변을 하였고, 나머지는 모른다거나 부정적인 취지의 답변을 하였으며, 객실이 밖에서 전체를 볼 수 있도록 되어 있었는지에 관하여는 2명만이 볼 수 있다고 대답하였을 뿐, 나머지는 부정적인 취지의 답변을 하였다.

㉶ 강남구청장은 2005. 8. 3. 이 사건 영업장에 대하여 '객실의 동로 및 복도형태 설치' 하자로 인한 시설개수명령을 한 후 그 위반 및 과정금 마납을 이유로 2006. 12. 28. 원고에게 15일의 영업정지처분을 하였다.

㉷ 원고는 과세유흥장소임에도 신고를 하지 않아 특별소비세를 탈루하였다는 혐의로 검찰에 고발되었다가, 2008. 1. 8. 증거불충분으로 혐의없음 처분을 받았다.

"② 위 인정사실을 동하여 알 수 있는 다음과 같은 점, 즉 ㉮ 이 사건 영업장은 택 가라오케라는 신종 주점으로서, 원칙적으로「남성손님들을 위주로 유흥종사자를 두어 영업을 하는 일반적인 유흥주점과는 업태의 차이가 있었던 점，㉯ 서울지방국세청장이 이 사건 영업장의 업태를 조사하기 위하여, 이 사건 영업장을 실제로 이용한 손님들을 대상으로 실시한 사실조사 과정에서 사용된 사실확인서는, 구체적인 사실관계 및 내용 을 특정하여 질문하는 방식으로 이루어져 있어 그 신빙성 및 증거가치를 쉽게 부인할 수는 없는 점(위 조○찬은 7회에 걸쳐 이 사건 영업장을 이용하고 신용카드로 결제를 하였다), ㉰ 서면조사에 응한 손님들 중 이 사건 영업장 홀에 무도장이 없었다고 적극 적으로 대답한 손님은 한 사람도 없었던 점(모른다고 대답하거나 무응답을 한 인원을 제외하고도 답변자 중 무도장의 존재를 긍정한 답변은 약 40%에 이른다), ㉱ 이 사건 영업장은 전용면적이 365.3평에 이르는 대규모 업소이고, 바깥에서 잘 보이지 않는 구 조의 룸을 23개나 두고 있으며, 여성 손님들의 출입도 빈번한 곳이어서, 룸을 이용하는 손님들의 경우 다른 룸에서 여성접대부를 두고 있었는지는 쉽게 알 수 없었을 것임에도 불구하고, 서면조사에서 여성접대부가 있었다고 적극적으로 응답한 손님들이 30%에 이르는 접(또한 여성접대부가 있었다고 답변한 당해 손님들의 지출액은 1，000，000원을 넘는 경우가 많다), ㉲ 이 사건 업소의 1회 결제금액은 평균 642，100원에 이르러, 일반 적인 단란주점에서의 결제금액을 상회하는 점(원고는 100，000원 이하의 소액결제 사실 을 들어 영업형태가 유흥주점이 아니었다고 주장하나, 100，000원 이하의 소액결제는 단란주점의 경우에도 흔치 않고, 분할결제의 가능성 등에 비추어 원고의 주장을 받아들일 수 없다), ㉳ 김○동이 체결한 임대차계약서에 이 사건 사업장이유흥주점의 용도 로 이용되고 있었음을 전제로 한 특약사항이 기재되어 있는 점，㉴ 이 사건 영업장의 홀은 그 규모가 50'명 이상으로서 상당히 컸고, 그 앞쪽에는 조명시설과 음향장치가 설치되어 있었던 점，㉵ 택가라오케에서는 룸 디제이가 룸 안에서는 물론 홀에 설치된 무도장에서 홀의 테이블 손님을 위하여 공연을 하고, 공연이 끝난 후에는 손님들이 무도장으로 나가 춤을 출 수 있도록 설비가 되어 있는 것이 동상적인 점 등의 여러 사정 에 비추어 보면, 이 사건 영업장에 무도장 등의 유흥시설이 설치되어 있고, 도우미 등 유흥종사자를 두고 영업이 이루어져서, 이 사건 영업장은 유흥주점 또는 이와 사실상 유사한 영업을 하는 장소에 해당된다고 봄이 상당하다. 갑 8호증, 갑 11호증의 1 내지 13, 을 37, 39호증의 각 기재 및 증인 함○근의 일부 증언만으로는 이를 뒤집기에 부족하다.",③ 따라서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(나) 국세기본법 제16조의 근거과세 규정의 위반 여부 등

① 앞서 본 바와 같이, 서울지방국세청장이 이 사건 영업장의 업태를 조사하기 위하여 이 사건 영업장을 실제로 이용한 손님들로부터 받은 사실확인서는, 구체적인 사실관계 및 내용을 특정하여 이루어진 질문에 대한 답변으로서 그 신빙성 및 증거가치를 쉽게 부인할 수는 없는 점에 비추어 보면, 이 사건 특별소비세 부과처분이 종전의 심사청구 결정례에 위배된다거나 국세기본법 제16조의 근거과세 규정에 위반되어 위법 하다고 할 수는 없다.

② 따라서, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(2) 이 사건 종합소득세 및 부가가치세 부과처분의 위법 여부

(가) 봉사료의 설제 지급 여부

① 갑 I, 6호증, 을 38호증의 1 내지 4, 을 40호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 영업장을 운영하는 동안 손님들로부터 신용카드결제를 받으면서 대체로 봉사료를 분리하여 결제를 받은 사실, 서울지방국세청장은 2007. 7. 16. 원고에게 봉사료지급대장 등 증빙을 제출할 것을 재차 요구하는 공문을 보냈음에도, 원고는 신용카드상 구분 기재된 봉사료에 대하여 원천징수 및 지급조서 제출의무를 이행하지 않은 사실, 원고는 세무조사를 받으면서 봉사료 지급대장 등 지급증빙을 제때 제출하지 않다가 조세심판청구 과정에서 관련 증빙자료를 제출하였으나, 제출된 증빙 중 여자 룸 디제이에게 지급된 부분은 포함되어 있지 않아 심판청구 과정에서 받아들여지지 않은 사실을 인정할 수 있다.

② 위 인정사실 및 이 사건 변론과정에 나타난 사정들을 종합하면, 원고가 제시한 갑 1, 12호증의 각 기재 및 증인 함○근의 일부 증언만으로는 원고가 손님들로부터 신 용카드결제를 받으면서 봉사료를 분리하여, 직원들에게 이를 정상적으로 지급하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

③ 따라서, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(나) 감가상각비 필요경비 불산입의 위법 여부

① 갑 15호증의 1 내지 27, 갑 16호증의 1 내지 41, 갑 17호증의 각 기재만으로는 원고가 인테리어 공사를 설행하여 공사비를 지출하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

② 따라서, 감가상각비 242，000，000원이 종합소득세 사업소득금액 계산시 필요경 비로 인정되어야 한다는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 이 사건 각 부과처분이 과세평등에 위배되어 위법한지 여부

깨 갑 7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 영업장 인근에서 거 의 유사한 영업을 하였던 서울 ◎◎구 ◎◎동 651-21 소재 '▢▢▢' 또는 '▢'이라는 상호의 텍가라오케에 대해서 서울지방국세청의 세무조사시(2007. 6. 20.부터 2007. 9. 13.까지) 위 업소를 특별소비세 과세대상 유흥장소로 보아 특별소비세 등을 부과하는 처분이 예고되자, 업주가 그에 대한 과세적부심을 신청하였는데, 위 업소는 특별소비세 과세유흥장소에 해당하지 않는다는 업소 측 주장이 받아들여져 특별소비세는 부과되지 않은 사실은 인정할 수 있다.

(나) 그러나, 이 사건 각 부과처분의 과세요건 해당 여부는 각 사업장별로 판단하는 것이 원칙이므로, 단지 인근 업소에 대하여 특별소비세 등 과세처분이 이루어지지 않았다는 사정만을 들어, 이 사건 영업장에 대한 세무조사 후 이루어진 이 사건 각 부과 처분이 과세형평에 어긋나 위법하다고 할 수는 없다.

(다) 따라서, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(4) 이 사건 각 부과처분에 대한 가산세 부과처분의 위법 여부

(가) 국세청 심사결정을 과세관청이 한 공적인 견해표명이라고 볼 수는 없으므로, 이 를 신뢰하였음을 이유로 원고가 세금을 납부하지 않은 데에 정당한 사유가 있다고 할 수는 없다.

(나) 따라서, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

원고의피고들에대한청구는모두이유없어이를받아들이지않는다.