나. 부동산투기억제를 위하여 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우를 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하는 경우의 하나로 규정한 구 소득세법시행령(1989.8.1.대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 의 유효여부(적극)

나. 소득세법 제23조 제4항 과 제45조 제1항 제1호 가 양도차익 계산의 기초가 되는 취득가액과 양도가액은 원칙적으로 기준시가에 의하되 예외적으로 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정함으로써 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산할 수 있는 경우를 대통령령에 위임하고 있으므로, 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 가 실지거래가액이 적용될 경우의 하나로“국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우”라고 규정한 것은 적법한 위임규정에 근거한 것으로 유효한 것이다.

원고위 나머지 상고를 기각한다.

상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심은, 원고가 1988년에 토지를 양도함으로 인하여 발생한 소득에 관하여, 피고가 소득세법 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서. 1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 ,재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호를 적용하여, 양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거쳐 원고를 투기거래자로 인정하고 실지거래가액에 의한 취득과액과 양도가액에 의하여 양도차익을 계산하여 원고에게 양도소득세 및 이에 따른 방위세를 부담하는 이 사건 과세처분을 한 사실을 인정한 다음, 위 국세청훈령이 무효이므로 피고가 이를 근거로 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하여 과세처분을 한 것이 위법한 것이라는 원고의 주장에 대하여, 위 국세청훈령이 무효라고 볼 수 없으므로 위 국세청훈령에 따라서 한 피고의 과세처분은 적법한 것이라 판단하였다.

그러나 “......양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거쳐 세무서장(또는 지방국세청장)이 투기거래로 인정한 때”에는 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 에 해당하는 거래로 보아 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산한다는 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청훈령 제980조) 제72조 제3항 제8호가 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라는 것 이 당원의 판례( 1990.5.8. 선고 89누 8149 판결 ; 1990.5.25. 선고 89누8033판결 ; 1990.8.10. 선고 90누4426 판결 등)이므로, 이와 견해를 달리하여 위 국세청훈령 제72조 제3항 제8호가 유효한 것임을 전제로 피고의 과세처분이 적법한 것이라고 판단한 원심판결에는 양도차익의 계산에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

2. 1985년도 및 1986년도 귀속분 양도소득세 및 방위세에 관한 상고이유에 대한 판단

원심은, 원고가 1983년부터 1986년 사이에 취득하였다가 1985년과 1986년에 양도한 각 토지의 취득당시 및 양도당시의 실지거래가액의 액수, 원고가 위와 같이 토지를 양도함으로 인하여 발생한 소득에 관하여, 피고가 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 와 1987.1.26. 국세청훈령 제980호로 개정되기 전의 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제5호에 따라서, 부동산거래특별조사를 거쳐 원고의 위 토지거래를 투기거래로 인정하고 조사결과에 따라 확인된 취득당시 및 양도당시의 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하여 원고에게 양도소득세 및 이에 따른 방위세를 부과하는 과세처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 가 모법이 구체적인 범위를 정하여 위임하지 않은 사항을 규정한 것이어서 무효라는 원고의 주장에 대하여, 소득세법 제23조 제4항 과 제45조 제1항 제1호 가 양도차익 계산의 기초가 되는 취득가액과 양도가액은 원칙적으로 기준시가에 의하되 이례적으로 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정함으로써 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산할 수 있는 경우를 대통령령에 위임하고 있으므로, 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 가 위와 같은 법률의 위임에 따라 실지거래가액이 적용될 경우의 하나로“국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래 기타 부동산 투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우”라고 규정한 것은 적법한 위임규정에 근거한 것으로 유효한 것 이라고 판단하였다.

관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 이 사건 양도자산의 취득당시 및 양도당시의 실지거래가액의 액수를 인정한 원심의 사실인정 과정에 소론과 같이 체증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐더러, 피고가 위 국세청훈령 제72조 제3항 제5호에 따라서 원고의 위 토지거래를 투기거래로 인정한 것도 정당한 것으로 수긍이 된다. 또 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 가 유효한 것이라고 본 원심의 판단도 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍이 된다. 결국 논지는 받아들일 것이 못된다.

3. 그러므로 원심판결 중 1988년도 귀속분 양도소득세 및 방위세에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하도록 하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로하는 한편, 원고의 그 나머지 1985년도 및 1986년도 귀속분 양도소득세 및 방위세에 관한 상고를 기각하고 그 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.