상고심에서 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 더 이상 다툴 수 없고 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다.

이러한 사정은 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가된 경우에도 마찬가지이다

(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 아동청소년의 성보호에 관한 법률위반(준강간)의 점에 관하여는 이미 환송판결에서 사실오인, 법리오해를 주장하여 유죄를 다투는 상고이유가 배척되어 유죄에 대한 확정력이 발생하였으므로, 사실오인, 법리오해를 내세워 환송 후 원심의 유죄판단을 다투는 상고이유 주장은 이미 확정력이 발생된 부분에 관한 것으로서 적법한 상고이유라고 할 수 없다.

한편 형사소송법 제323조는 형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하고(제1항), 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다

(제2항)고 규정하고 있으나, 범죄사실의 부인은 형사소송법 제323조 제2항에서 말하는 범죄의 성립을 조각하는 사실의 주장에 해당되지 아니하고(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도2068 판결 참조), 양형사유인 정상에 관한 판단은 명시할 필요가 없으므로, 이와 다른 전제에서 원심판결에 판단누락의 위법이 있다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다.

그리고...

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