1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제주시 (주소 1 생략) 도로 14,152㎡ (이하 이 사건 도로라 한다)에 관하여 1975. 6. 21. 판시와 같이 피고 앞으로 소유권보존등기가 경료된 사실, 이 사건 도로에 인접한 (주소 2 생략) 대 53㎡ 는 망 소외 1의 소유로 있다가 소외 2, 소외 3을 거쳐 1944. 12. 30. 원고가 그 지상의 주택 1동과 함께 이를 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 사실, 원래 위 (주소 2 생략) 대지의 면적은 31평이고 이 사건 도로는 위 대지의 동쪽으로 구부러지게 뚫려 있었는데 위 대지가 1930. 4. 22. (주소 2 생략) 대 16평과 (주소 3 생략) 대 1평, (주소 4 생략) 대 12평, (주소 5 생략) 대 2평으로 분할되고 그 중 (주소 3 생략) 대 1평과 (주소 4 생략) 대 12평이 같은 날 그 지목이 도로로 변경되면서 그 무렵부터 직선도로로서 이 사건 도로의 일부로 사용되어 온 사실을 인정한 다음, 피고가 위 직선도로를 만들면서 위 소외 1과 사이에 위 (주소 4 생략) 대지와 이 사건 도로 중 구부러진 종전 도로부분인 판시 32㎡ 부분(이하 이 사건 계쟁토지부분이라 한다)과 교환하기로 하여 위 소외 1이 그 무렵부터 이 사건 계쟁토지부분의 지상에 변소를 지어 이를 점유 사용하여 오다가 원고가 위 소외 2, 소외 3을 거쳐 1944. 12. 30. 위 계쟁토지부분에 인접한 판시 대지와 그 지상 주택 1동을 매수하면서 위 계쟁토지부분도 함께 매수하여 지금까지 소유의 의사로 이를 평온, 공연하게 점유 사용하여 옴으로써 1964. 12. 30. 위 토지부분을 시효취득하였다는 원고의 주장에 대하여, 위와 같은 직선도로가 뚫리게 되자 위 소외 1이 구도로인 이 사건 계쟁토지부분의 지상에 변소를 지어 이를 점유 사용하여 오다가 원고가 위 소외 2, 소외 3을 거쳐 소론과 같이 (주소 2 생략) 대 53㎡ 와 그 지상 주택 1동을 매수하면서 위 계쟁토지부분도 함께 매수하여 지금까지 이를 점유 사용하고 있는 사실은 인정할 수 있으나, 한편 거시증거에 의하면 이 사건 계쟁토지부분은 제주시가 1938. 11. 1. 제주읍 고시제28호로 노선을 인정한 판시 제주시도 제5호에 포함된 도로로서 제주시는 1985. 4. 1.부터 1988. 12. 31.까지 당시 이 사건 계쟁토지부분에 인접한 또 다른 판시 대지의 소유자인 소외 4에게 이 사건 계쟁토지부분 중 남쪽의 일부에 관하여 도로점용허가를 주고 점용료를 징수한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 볼 때 이 사건 도로의 관리청인 제주시가 국유의 행정재산인 이 사건 계쟁토지부분에 관하여 명시적 또는 묵시적으로 도로로서의 공용을 폐지한 것으로는 인정되지 아니하므로 위 계쟁토지부분은 취득시효의 대상이 되지 않는다는 취지로 판단하였다.

2. 그런데 직선도로인 위 신도로가 뚫려 주민들이 그곳으로 통행하게 되고 종전에 도로였던 이 사건 계쟁토지부분 위에 위 소외 1이 변소를 지어 이를 점유하게 된 경위가 만일 원고의 주장과 같이 국가와 위 (주소 2 생략) 대지 소유자이던 위 소외 1 사이의 교환약정에 기인한 것이라면 이 사건 계쟁토지부분은 묵시적으로 공용폐지되었다고 봄이 상당하여 시효취득의 대상이 될 수 있다 할 것이고, 비록 그 교환약정에 따른 등기절차가 이행되지 아니하여 공부상 위 신도로 부분의 소유권이 피고에게 넘어가지 아니하였으며 이 사건 계쟁토지부분의 소유권이 피고에게 남아 있어 제주시가 이 사건 계쟁토지부분을 국유의 행정재산으로 보고 원고의 이에 대한 시효취득기간 만료 후에 판시와 같이 이 사건 계쟁토지부분의 일부에 관하여 위 소외 4에게 도로점용허가를 하여 그로 부터 점용료를 징수하였다 하더라도 사정이 달라지지 아니한다 할 것이다.

또 원심은 위 구도로인 이 사건 계쟁토지부분이 제주시가 1938. 11. 1. 제주읍 고시 제28호로 노선을 인정한 판시 제주시도 제5호에 포함되었다는 사실을 인정하였으나, 기록에 비추어 보아도 이 사건 계쟁토지부분이 판시 제주시도 제5호에 포함된 것인지 아니면 위 직선도로부분인 (주소 4 생략) 대지가 거기에 포함된 것인지 여부가 확실하지 않다.

그렇다면 과연 위 신도로 부분과 구도로 부분에 관하여 원고의 주장과 같은 교환약정이 있었는지 여부가 중요한 쟁점이 된다 할 것인데도 원심은 위 교환약정 유무에 대하여 아무런 판단도 하지 아니하고 원심증인 소외 5의 증언 등 위 교환약정의 점에 부합하는 증거들을 배척하지도 아니한 채 섣불리 이 사건 계쟁토지부분이 판시 제주시도에 포함된다는 사실을 인정하고 등기부상 피고소유로 남아 있는 점과 위 도로점용허가의 점에 비추어 이 사건 도로의 관리청인 제주시가 국유의 행정재산인 이 사건 계쟁토지부분에 관하여 명시적 또는 묵시적으로 도로로서의 공용을 폐지한 것으로는 인정되지 아니한다고 판단한 것은 행정재산의 공용폐지에 관한 법리를 오해하였거나 위에서 지적한 점들에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.