나. 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항 제2호 를 적용하여 가중처벌하는 항소심판결 . 선고 후 피고인의 행위가 구성요건을 충족할 수 없도록 위 법률조항이 개정된 경우 형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는지 여부(적극)

나. 피고인이 관세법 제180조 에 규정된 범죄행위로 인하여 포탈한 세액이 500만원 이상 2,000만원 미만인 때에 해당한다는 이유로 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항 제2호 를 적용하여 피고인을 가중처벌함과 아울러 같은법 제6조 제3항 을 적용하여 벌금형까지 병과한 항소심 판결이 선고된 후인 1990. 12. 31. 법률 제4292호로 포탈한 세액이 2,000만원 이상인 때에만 그 죄를 범한 자를 가중처벌하도록 위 법률조항이 개정되었으므로 위 공소사실에 대하여는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는때"에 해당하는 사유가 있다고 할 것이다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들(특히 피고인이 제1심공판정에서 범행을 모두 자백한 점)을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인과 공소외 1, 2, 3 등이 공동하여 사위 기타 부정한 방법으로 관세와 방위세를 포탈하고 관세와 방위세를 포탈할 목적으로 그 예비를 한 사실을 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 관세포탈의 범의 및 공범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들(특히 피고인이 제1심공판정에서 범행을 모두 자백한 점)을 기록과 대조하여 검토하면, 원심판결서에 별지로 첨부된 범죄일람표(1)에 기재된 음향기기는, 모두 공소외 1이 피고인과 공동하여 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 일부를 포탈하고 수입하여 소유하거나 점유하였던 물건들인 사실을 인정할 수 있는 바, 그가 그 물건들을 소유하거나 점유하다가 제3자에게 매도하였다면, 관세법 제198조 제3항 에 따라서 그 물건들(전체물건 중 포탈한 세액의 전체세액에 대한 비율에 해당하는 물건들)의 범칙당시의 국내도매가격에 상당하는 금액을 피고인으로부터 추징하여야 되는 것 이므로, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 관세법상의 몰수ㆍ추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.

소론이 내세우는 당원 1978.2.14. 선고 77도3701 판결 은 이 사건과 사안을 달리하는 사건에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.

3. 직권에 의한 판단.

원심은, 피고인이 관세법 제180조 에 규정된 죄를 범한 자로서, 원심판결서에 별지로 첨부된 범죄일람표(1)의 순번 7항에 기재된 범죄행위로 인하여 포탈한 세액(금 6,658,730원)이 500만원 이상 2,000만원 미만인 때에 해당한다는 이유로, 위 범죄사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항 제2호 를 적용하여 피고인을 가중처벌함과 아울러, 같은법 제6조 제3항 을 적용하여 벌금형까지 병과하였으나, 원심판결이 선고된 후인 1990.12.31. 법률 제4292호로, 포탈한 세액이 2,000만원 이상인 때에만 그 죄를 범한 자를 가중처벌하도록, 위 법률 제6조 제2항 제2호 가 개정되었으므로, 위 공소사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는 사유가 있다고 보아야 할 것이다.

4. 그러므로 위 공소사실을 다른 범죄사실과 형법 제37조 전단 의 경합범으로 처단한 원심판결 전부를 파기하고 다시 심리판단하도록 하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

심급 사건

원심판결

참조판례

본문참조판례

따름판례

참조조문

본문참조조문

관련문헌