나. 유사강간

2.나. B

법무법인 평강(피고인 B을 위하여)

담당변호사 최득신, 장대겸

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A

피해자 E(가명, 여, 19세, 이하 '피해자 E'라 한다)는 피고인 A의 이 사건 준강간 범행 당시 술에 만취함으로 인한 항거불능의 상태가 아니었고, 설령 피해자 E가 항거 불능의 상태였다고 하더라도 피고인 A으로서는 이를 인지할 수 없었다. 또한, 피고인 A은 피해자 E의 동의하에 성관계를 하였으므로 피고인 A이 피해자 E를 준강간한 사실이 없음과 아울러 피고인 A에게는 준강간의 고의도 없었다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인 A에 대한 이 사건 '준강간'의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나. 피고인 B

피고인 B이 피해자 F(가명, 여, 19세, 이하 '피해자 F'라 한다)의 성기에 피고인 B의 손가락을 넣었다는 사실은 객관적인 증거가 없는 등으로 충분히 증명되지 않았고, 피고인 B의 이 사건 유사강간 범행 당시의 상황도 피고인 B이 피해자 F를 유사강간하는 것이 불가능한 상태였다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인 B에 대한 이 사건 '유사강간'의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2. 피고인 A의 사실오인 등 주장에 관한 판단

가. 관련 법리

1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조).

2) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 '항거불능'의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 한편, 준강간의 '고의'는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조).

나. 판단

위와 같은 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 피고인 A에 대한 원심 판시 범죄사실 '제1항'의 준강간 범행(이하 '이 사건 준강간 범행'이라 한다)을 유죄로 인정하면서 설시한 여러 사정들에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 준강간 범행과 관련하여 피해자 E, F가 각 수사기관 및 원심 법정에서 진술한 내용은 그 주요한 부분이 일관되고 경험칙 등에 비추어 비합리적이라고 보이지 않으며, 이 사건 준강간 범행이 수사기관에 신고된 경위와 그 이후의 제반 정황 등을 고려하면 피해자 E 등이 피고인 A을 무고할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 아니한 사정까지 보태어 볼 때, 피해자 E 등의 각 원심 등에서의 진술 내용은 신빙성이 있다고 인정되는 점, ② 위 증거 등으로 인정할 수 있는 이 사건 준강간 범행 당시의 피해자 E의 음주량과 그 당시 피해자 E의 상태 등을 고려해 보면, 피해자 E는 이 사건 준강간 범행 당시에 정상적으로 상황을 인식하면서 피고인 A의 이 사건 준강간 범행에 대처하거나 저항할 수 있을 정도의 상태에 있었던 것으로 보이지 아니함과 아울러, 피해자 E와 피고인 A의 관계 등에 비추어 볼 때, 만약 피해자 E의 의식과 신체활동 등이 정상적인 상태였다면 이 사건 준강간 범행 당시와 같은 상황에서 피해자 E가 피고인 A의 성적 행위에 대하여 저항하지 아니할 이유가 없었다고 판단되는 점, ③ 또한, 위 증거 등으로 인정할 수 있는 피고인 A과 피해자 E의 이 사건 준강간 범행 이전의 관계, 위 준강간 범행 당시의 피해자 E의 상태 및 위 준강간 범행과 관련된 피고인 A의 수사기관에서의 구체적 진술내용 등을 감안해 보면, '피고인 A은 피해자 E의 동의하에 피해자 E와 성관계를 하였다'는 취지의 피고인 A의 주장은 이를 그대로 믿기 어려운 점, ④ 한편, 앞서 살핀 여러 사정들과 아울러 이 사건 준간강 범행의 경위 등을 보태어 보면, 피해자 E는 이 사건 준강간 범행 당시 주취로 인하여 피고인 A의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·판단능력 등을 제대로 행사할 수 없거나 반항이 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었고, 피고인 A으로서는 이러한 피해자 E의 상태를 인식하고 그러한 상태를 이용하여 피해자 E를 간음할 의사를 가졌던 것으로 보이는 점 등을 모두 종합해 볼 때, 피고인 A이 당심에 이르기까지 제출한 증거들과 그 주장의 사정들을 모두 고려하더라도, 원심이 그 판시와 같은 사정에 기초하여 피고인 A에 대하여 이 사건 준강간 범행을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 피고인 B의 사실오인 등 주장에 관한 판단

가. 관련 법리

형법 제297조의2가 정한 '유사강간죄'는 사람에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 뒤에 유사강간행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 유사강간행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이라고 볼 수 있고, 이 때 요구되는 폭행의 정도는 특별한 사정이 없는 한, 피해자의 의사에 반하여 피해자의 성기 등에 손가락 등 신체의 일부를 넣는 행위가 이루어진 이상 그 힘의 대소 강약을 불문한다고 보아야 할 것이다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도14099 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15085 판결 등 참조).

나. 판단

위와 같은 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 피고인 B에 대한 원심 판시 범죄사실 '제2항'의 유사강간 범행(이하 '이 사건 유사강간 범행'이라 한다)을 유죄로 인정하면서 설시한 여러 사정들에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자 F는 원심 및 수사기관에서 실제로 그러한 피해사실을 경험하지 않았다면 진술하기 어려운 구체적인 사정에 대하여 대체로 일관된 진술을 하고 있을 뿐만 아니라, 그 진술 내용도 합리성과 객관적 상당성이 있다고 보이는 점, ② 피해자 F의 그 피해상황 등에 관한 원심 등에서의 진술 내용을 살펴보면, 그 진술은 피해자 F가 피고인 B으로부터 이 사건 유사강간 범행을 당한 경위, 그 범행 전후에 걸친 피고인 B의 행동, 그 당시 피해자 F의 반응 등에 대하여 피해자 F가 직접 경험하지 않으면 진술하기 어려운 내용을 포함하고 있어 그 진술의 신빙성을 쉽사리 배척하기 어렵다고 판단되며, 피해자 F가 자신의 형사 처벌의 위험성까지 무릅쓰고 피고인 B을 무고할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 점, ③ 이 사건 유사강간 범행이 이루어진 장소의 객관적 상황 및 그 당시 피고인 B과 피해자 F가 앉아 있었을 것으로 보이는 위치와 그 자세 등을 고려해 볼 때, 피고인 B이 이 사건 유사강간 범행을 실현하는 것이 물리적으로 불가능한 것이라고 판단되지 않는 점, ④ 한편 피고인 B은, '피해자 F에 대한 국립과학수사연구원 서울과학수사연구소의 "유전자감정서"(증거기록 제91~95쪽)의 내용에 따르면, 피해자 F의 성기 근처인 팬티의 우측 엉덩이 부위, 팬티의 허리, 하복부 등에서 피고인 B과 동일한 디엔에이(DNA)형 등이 검출되지 않았고, 이는 피고인 B이 피해자 F의 성기에 손가락을 넣지 않았음은 물론 피해자 F의 성기 근처에 아무런 접촉도 없었다는 것을 증명하는 것이다'라는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 유사강간 범행 당시 피고인 B의 손가락과 피해자 F의 음부 부위의 접촉 방법과 그 접촉 부위 및 시간, 이 사건 유사강간 범행 이후로부터 위 국립과학수사연구원의 유전자감정 등이 이루어질 때까지 경과된 시간의 정도와 아울러, 이 사건 유사강간 범행 이후 피해자 F가 취한 행동1) 등 제반 사정에 따라, 이 사건 유사강간 범행에도 불구하고 피해자 F의 음부나 그 부근의 신체 부위 등에서 피고인 B의 디엔에이가 검출되지 아니할 가능성을 섣불리 배제할 수는 없다고 판단된다. 따라서 피고인 B이 주장하는 위 유전자감정서의 내용만을 이유로 이 사건 유사강간 범행의 피해사실 등에 관한 피해자 F의 진술 전체의 신빙성을 부정하기는 어려운 점, ⑤ 설령, 이 사건 유사강간 범행 당시에 피고인 B이 피해자 F를 폭행하거나 협박하지 않았다고 하더라도, 위 증거들로 인정할 수 있는 이 사건 유사강간 범행 당시의 상황과 그 경위 등에 비추어 볼 때, 피고인 B은 피해자 F가 예상하지 못한 상태에서 갑자기 피고인 B의 손가락을 피해자 F의 음부에 집어넣었던 것으로 보이고, 이러한 피고인 B의 행위는 피해자 F의 의사에 반하는 유형력의 행사로서, 그러한 폭행행위 자체가 유사강간행위에 해당하는 것으로 평가함이 옳다고 판단되는 점(따라서, '피해자 F가 폭행이나 협박으로 항거불능의 상태에 있었음이 증명되지 않았으므로, 이 사건 유사강간 범행은 유죄로 인정될 수 없다'라는 취지의 피고인 B의 변호인의 주장도 이를 받아들일 수 없다)을 위 관련 법리 등과 종합해 볼 때, 피고인 B이 당심에 이르기까지 제출한 증거들과 그 주장의 사정들을 모두 고려하더라도, 원심이 그 판시와 같은 사정에 기초하여 피고인 B에 대하여 이 사건 유사강간 범행을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 결국, 피고인 B의 이 부분 주장도 이유 없다.

Ⅱ. 피고인 A의 양형부당 및 검사의 피고인 A에 대한 양형부당의 각 항소이유에 관한 판단

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A

원심의 피고인 A에 대한 형이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심의 피고인 A에 대한 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

피고인 A이 이 사건 준강간 범행을 저지르기 이전에는 동종 범죄로 처벌받은 범죄 전력은 없는 것으로 보이는 점, 이 사건 준강간 범행은 2020. 6. 6. 이미 판결이 확정된 피고인 A에 대한 중상해죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 하는 점 등은 인정된다.

그러나 이 사건 준강간 범행은 피고인 A이 술에 만취해 잠이 든 피해자 E의 항거불능 상태를 이용하여 피해자 E를 간음한 것으로 그 죄질이 무거운 점, 피해자 E는 이 사건 준강간 범행으로 상당한 정신적 충격과 고통을 받았을 것으로 보이는 점, 피고인 A이 당심에 이르기까지 피해자 E와 합의하지 못한 점, 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건 등을 참작하면, 피고인 A 및 검사가 당심에 이르기까지 주장하는 사정을 모두 고려하더라도 피고인 A에 대한 원심의 형이 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 A 및 검사의 이 부분 각 주장은 모두 이유 없다.

Ⅲ. 피고인 B의 양형부당 및 검사의 피고인 B에 대한 양형부당의 각 항소이유에 관한 판단

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 B

원심의 피고인 B에 대한 형이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심의 피고인 B에 대한 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

피고인 B이 이 사건 유사강간 범행을 저지르기 이전에는 처벌받은 범죄전력이 없는 것으로 보이는 점 등은 인정된다.

그러나 이 사건 유사강간 범행은 피고인 B이 갑자기 피해자 F의 음부에 피고인 B의 손가락을 넣어 피해자 F를 유사강간한 것으로 그 죄질이 무거운 점, 피해자 F는 이 사건 유사강간 범행으로 상당한 정신적 충격과 고통을 받았을 것으로 보이는 점, 피고인 B이 당심에 이르기까지 피해자 F와 합의하지 못한 점, 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건 등을 참작하면, 피고인 B 및 검사가 당심에 이르기까지 주장하는 사정을 모두 고려하더라도 피고인 B에 대한 원심의 형이 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 B 및 검사의 이 부분 각 주장도 모두 이유 없다.

Ⅳ. 피고인 A의 취업제한명령 부당의 항소이유에 관한 판단

1. 항소이유의 요지

원심이 피고인 A에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 3년간 취업제한을 명한 것은 부당하다.

2. 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 피고인 A의 연령, 전력, 재범의 위험성, 이 사건 준강간 범행의 경위 및 방법, 취업제한명령으로 인하여 피고인 A이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄 등의 예방 효과 등에 비추어 보면, 피고인 A의 재범의 위험성이 현저히 낮다거나 피고인 A에 대하여 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 보기 어렵고, 원심이 피고인 A에 대하여 선고한 취업제한 기간이 너무 길어 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다.

V. 검사의 피고인들에 대한 각 공개·고지명령 면제 부당의 항소이유에 관한 판단

1. 항소이유의 요지

원심이 피고인들에 대하여 각 신상정보의 공개·고지명령을 선고하지 아니한 것은 부당하다.

2. 판단

원심은 그 판시와 같은 사정에 기초하여 피고인들의 각 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단하여, 피고인들에 대한 각 정보의 공개·고지 명령을 선고하지 아니하였다. 원심의 위와 같은 판단을 기록에 비추어 살펴보면, 검사가 당심에서 주장하는 사정을 모두 고려하더라도 원심의 위와 같은 판단을 수긍할 수 있고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 결국, 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

Ⅵ. 결론

그렇다면 피고인 A, 피고인 B의 각 항소와 검사의 각 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임영우

판사 신용호

심급 사건

참조조문

참조판례