2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 피고(이하 '피고 종중'이라 한다)는 B 16세손 C를 공동선조로 하여 그 후손들로 구성된 종중으로서 D문회, E문중 등 하위지파로 구성되어 있다. 원고(선정당사자)와 선정자들(이하 이들을 합하여 '원고 등,이라 한다)은 피고 종중의 D문회 소속 종중원들이다.

나. 피고 종중의 문중 규약 중 주요한 내용은 아래와 같다.

다. 피고 종중은 F '임시의장 G' 명의로 광주매일신문에 문중재산 처분의 건, 재산 처분에 관한 특별위원회 구성의 건 등을 안건으로 하여 2013. 8. 4.에 임시총회를 소집한다는 내용의 공고를 내었고, 2013. 8. 4. 임시총회(이하 '이 사건 임시총회'라 한다)를개최하여 종중원 46명이 참석한 가운데 별지2 결의 목록 기재와 같은 각 결의(이하'이 사건 결의'라 한다)를 하였다.

다. G은 서울 서초구에 거주하고 있는 피고 종중의 종중원이다.

라. 피고 종중은 2013. 8. 21. 별지3 부동산 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 대금 45억 4,400만 원에 H 지역주택조합(이하 'H 조합'이라 한다)에 매도하고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 H 조합 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 3호증, 을1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전항변에 관한 판단

가. 피고 종중의 주장

피고 종중이 이 사건 결의를 한 후 이 사건 부동산은 제3자인 H 조합에 매도되어 위 조합 앞으로 소유권이전등기가 모두 마쳐졌고, 이 사건 결의가 무효임이 확인된다고 하더라도 피고 종중과 H 조합 사이의 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 바로 무효가 되는 것은 아니므로, 원고의 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

나. 판단

소송상 청구는 구체적인 권리 또는 법률관계만을 대상으로 하고, 확인의 소에 있어 서 확인의 이익이 있기 위해서는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에현존하는 위험 • 불안이 야기되어야 하고, 그 위험 • 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인 판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있으며, 또한 그것이 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효 • 적절한 수단이 되어야 한다.

한편 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 이에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 종중원은 총유물의 관리, 처분에 관하여 구체적인 법률상 이해관계를 가진다고 할 것이다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91다18965판결 참조).

살피건대, 이 사건 결의는 피고 종중의 종중재산 그 자체의 처분행위에 관한 것으로 서 피고 종중의 종중원인 원고 등은 그에 관하여 재산상 구체적인 권리관계 내지 법률상 이해관계를 가진다고 할 것이고, 나아가 그에 관한 무효확인 판결은 피고 종중의종중재산 매도와 관련된 분쟁의 근본적 해결을 위한 가장 유효 • 적절한 수단이라 봄이상당하다(즉 피고 종중이 종중총회의 적법한 결의 없이 종중 소유의 부동산을 처분한

경우 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌더라도 그 등기는 원인무효라 할 것이다).

따라서 원고 등은 피고 종중의 종중원으로서 이 사건 결의의 무효확인을 구할 확인 의 이익이 있다고 할 것이다. 피고 종중의 본안전항변은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

(1) 원고

피고 종중은 이 사건 임시총회를 개최하여 이 사건 결의를 함에 있어 임시총회 소집 권한이 없는 '임시의장 G' 명의로 소집공고를 하였고, 여성 종중원들 및 D문회 소속종중원들에 대하여 소집통지를 하지 않았으며, 총회의 소집 1주간 전에 회의의 목적사항을 기재하여 소집통지를 하도록 한 민법 제71조의 규정을 위반하여 소집공고 후 5일만에 임시총회를 개최하였다. 위와 같이 이 사건 임시총회는 소집절차에 중대한 하자가 있으므로, 위 총회에서 이루어진 이 사건 결의는 모두 무효이다.

(2) 피고

피고 종중은 이 사건 임시총회 개최 당시 일부 연락 가능한 종중원들에게는 직접 연 락하여 소집통지를 하였고, 연락이 닿지 않은 종중원들을 위하여 일간신문에 소집통지공고를 내는 방법으로 적법한 소집통지 절차를 거쳤다.

설령 이 사건 임시총회 소집절차에 하자가 존재하더라도, 피고 종중의 E문중 지회에 서는 2005. 10. 23. 대의원회의, 2005. 10. 30. 임시총회를 각 개최하여 이 사건 부동산을 매도하고 그에 관한 모든 사항을 특별위원회에 위임하여 처리하기로 하는 내용 결의를 하였고, D문회 지회에서도 2006. 11. 26. 임시총회를 개최하여 위와 같은 E문중지회의 결의를 추인하는 결의를 하였던 사실이 있어 이 사건 결의의 내용에 관해서는

이미 종중원들 사이에 의사의 합치가 있었다고 할 것이므로, 이 사건 임시총회의 소집 절차상 하자는 이 사건 결의의 효력을 부인하여야 할 정도로 중대하다고 할 수 없다.

나. 이 사건 임시총회 소집절차상 하자의 존부

(1) 정당한 소집권자에 의한 소집이 있었는지

종중 대표자는 종중 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종 장 또는 문장이 그 종중원 중 성년 이상의 사람을 소집하여 선출하며, 평소에 종중에종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종중원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결). 그리고 종중총회의 결의가 유효하기 위해서는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것을 요하므로, 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서의 결의는 효력이 없다(대법원1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 피고 종중의 문중 규약에 의하면 임시총회는 회장이 소집 하도록 되어 있는 사실, 이 사건 임시총회의 소집공고가 피고 종중의 종중원인 G 명의로 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑11, 12호증(가지번호 포함. 이하 같다)의 각기재에 의하면 이 사건 임시총회 당시 피고 종중의 회장(대표자)은 G이 아니라 I였던사실이 인정된다.

따라서 이 사건 임시총회는 정당한 소집권자가 아닌 자의 소집에 의하여 이루어진 것으로서 소집절차에 하자가 존재한다.

(2) 소집통지 절차상 하자의 존부

종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비주어 볼 때공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하고(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조), 한편 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑4, 7 내지 14, 16 내지 18, 을4, 5호증의 각 기재에 변 론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 종중은 소속 여성 종중원의 현황을 파악하고 소집통지 대상이 되는 여성 종중원의 범위를 확정하기 위한 어떠한 노력도 하지 아니하였으며, 여성 종중원들에 대한 개별적인 소집통지도 하지 아니한 사실[광주매일신문에낸 이 사건 임시총회의 소집공고(갑2호증)에 참석대상을 남자 종중원만으로 제한하고있지는 아니하나, 위와 같이 피고 종중에서 여성 종중원의 현황을 파악하고 소집통지대상이 되는 여성 종중원의 범위를 확정하기 위한 노력을 하지 아니한 사실에 비추어,위 소집공고만으로 피고 종중 소속의 여성 종중원들에 대하여 소집통지가 이루어졌다고 인정하기 어렵다], ② 피고 종중은 D문회 소속 종중원들 상당수의 존재와 그들의성명, 주소 및 연락처를 파악하고 있었던 사실, ③ 그런데도 이 사건 임시총회 개최 당시 D문회 소속 종중원들에게 개별적으로 소집통지를 하지 아니한 사실이 인정된다.

따라서 이 사건 임시총회는 여성 종중원들 및 일부 남성 종중원들에 대한 소집통지 를 하지 아니하고 개최된 것으로서 소집통지 절차에 하자가 존재한다.

(3) 소집통지 기간을 지연한 하자의 존부

종중회의의 소집에 있어서 특별한 사정이 없는 한 비법인사단의 총회의 소집에 준용 되는 민법 제71조의 규정에 따라 1주간 전에 연락 가능한 종중원들에게 소집통지가 발하여져야 할 것이나, 위 규정의 취지는 구성원의 토의권과 의결권의 적정한 행사를 보장하기 위한 것이므로, 총회의 소집통지가 법정 기간보다 1일이나 2일 지연하여 발하여지기는 하였으나 구성원들이 사전에 총회의 목적사항을 숙지하고 있는 등의 특별한사정이 있어 그로 인하여 구성원의 토의권과 의결권이 방해받지는 아니하였다면 그러한 소집통지의 지연에도 불구하고 총회의 결의 자체는 여전히 유효하다고 할 것이다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다52619 판결 참조).

피고 종중이 이 사건 임시총회를 소집함에 있어 여성 종중원들 및 D문회 소속 종중 원들에게 소집통지를 하지 아니한 사실, 피고 종중이 일간신문에 낸 이 사건 임시총회소집공고가 임시총회일 1주간 전인 2013. 7. 28.보다 2일이 지난 같은 달 30.에야 이루어진 사실은 위에서 본 바와 같다. 한편, 위에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 종중의 D문회 소속 종중원들에게 소집통지가 이루어지지 아니한 결과 D문회 소속 종중원들이 참석하지 못한 상태에서 이 사건 임시총회가 개최되고 이 사건 결의가 이루어진 사실이 인정된다.

그렇다면 이 사건 임시총회는 소집통지는 민법 제기조의 규정에 따른 기간보다 2일 지연하여 발하여진 하자가 있고, 그로 인하여 일부 종중원들이 총회에 참석하지 못하게 됨에 따라 그들의 토의권과 의결권이 방해받는 결과에 이르렀으므로, 위 소집통지

기간 미준수의 하자는 치유되지 않았다고 할 것이다.

다. 중대한 하자인지 여부

(1) 위에서 본 바와 같이, 이 사건 임시총회는 정당한 소집권자에 의하여 소집되지아니하였고, 여성 종중원들 및 일부 남성 종중원들에 대하여 소집통지가 이루어지지아니한 상태에서 개최되었으며, 소집통지 기간을 준수하지 아니한 하자가 있다.

(2) 위와 같은 하자가 중대한 하자인지에 관하여 살피건대, 을2 내지 5호증, 갑15 내지 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(가) 피고 종중의 E문중 소속 종중원들은 2005. 10. 23. I 등 9명이 참석한 가운데 E 문중 대의원회의를 개최하고, 2005. 10. 30. I 등 20명이 참석한 가운데 E문중 임시총회를 각 개최하여, 이 사건 부동산을 매도하고 그에 관한 사항을 특별위원회에 위임하여 처리하기로 하는 내용의 결의를 하였다.

(나) 피고 종중의 D문회 소속 종중원들은 2006. 11. 26. J 등 16명이 참석한 가운데 D문회 임시총회를 개최하여, 위 2005. 10. 30.자 E문중 임시총회 결의를 추인하기로하는 결의를 하였다.

(다) 위와 같은 각 문중 지회 결의 이후에도 E문중과 D문회 사이에 부동산 매매대금 의 분배 문제, 종중 전체 총회를 거치지 아니하고 각 지회의 임시총회에서 이 사건 부동산 매도에 관한 결의를 한 문제 등을 둘러싸고 다툼이 있어 왔다.

(라) 한편, 피고 종중의 문중 규약에 따르면 종중재산의 처분에 관한 사항은 종중총 회에서 줄석 종중원 3분의 2 이상의 찬성에 의한 결의로 하도록 정해져 있는 사실은앞서 본 바와 같다.

(3) 위 인정사실에 의하면, 피고 종중은 2005년경에 있었던 E문중과 D문회의 각 임

시총회에서 이 사건 부동산의 매도에 관한 결의가 이루어진 사실이 있었는데도 그 후 이를 둘러싸고 종중원들 사이에서 다툼이 정리되지 않고 있고, 문중 규약상 종중재산처분에 관한 사항을 종중총회 결의가 아닌 각 지회의 결의로 정할 수 있는 근거가 없다는 문제 등이 있어, 이를 해결하기 위하여 피고 종중 소속 종중원들 전체를 대상으로 하여 이 사건 임시총회를 개최하기로 한 것으로 보인다. 따라서 피고 종중은 이 사건 임시총회를 개최함에 있어 E문중과 D문회를 구분하지 않고 가능한 많은 종중원들이 참석할 수 있는 상태에서 총회를 개최하여 종중원들 간에 중분한 토론과 의견 교환이 이루어지도록 한 후에 결의를 하였어야 할 것이다. 그런데도 이 사건 임시총회 소집 과정에서 있었던 위와 같은 하자로 말미암아 여성 종중원들 및 D문회 소속 종중원들이 참석하지 못하였고, 이에 따라 그들의 토의권과 의결권이 침해된 상태에서 이 사건 결의가 이루어진 이상, 이 사건 임시총회 소집절차상의 하자는 중대한 하자라고 할것이다.

라. 소결

이 사건 임시총회에는 그 소집절차상 중대한 하자가 존재하므로, 이 사건 임시총회 에서 이루어진 이 사건 결의는 모두 무효라고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결 한다.

판사 백대현

판사 이주영