나. 이 사건 사업시행자 조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

다. 이 사건 사업시행자 조항이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

라. 도시환경정비사업의 시행자인 토지등소유자가 사업시행인가를 신청하기 전에 얻어야 하는 토지등소유자의 동의요건을 토지등소유자가 자치적으로 정하여 운영하는 규약에 정하도록 한 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제28조 제4항 본문의 ‘사업시행자’ 부분 중 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우에 관한 부분이 법률유보원칙에 위반되는지 여부(적극)

나. 도시환경정비사업은 도시정비법상의 다른 정비사업과 그 목적과 취지가 상이하고 사업이 비교적 소규모로 진행된다는 특수성이 있으므로 다른 정비사업과 달리 토지등소유자 시행방식을 인정한 것이 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없

고, 조합시행방식의 경우와 마찬가지 정도의 사업절차 참여가 보장된다는 점에 비추어 토지등소유자 시행방식이 조합시행방식에 비해 불합리하게 토지등소유자를 차별한다고 볼 수 없다.

다. 도시환경정비사업의 시행자가 될 수 있는 토지등소유자는 관련규정에 비추어 1인이든 수인이든 상관없음이 명백하므로 이 사건 사업시행자 조항은 명확성원칙에 반하지 않는다.

라. 토지등소유자가 도시환경정비사업을 시행하는 경우 사업시행인가 신청시 필요한 토지등소유자의 동의는 개발사업의 주체 및 정비구역 내 토지등소유자를 상대로 수용권을 행사하고 각종 행정처분을 발할 수 있는 행정주체로서의 지위를 가지는 사업시행자를 지정하는 문제로서 그 동의요건을 정하는 것은 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 기본적이고 본질적인 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고 사업시행인가 신청에 필요한 동의정족수를 토지등소유자가 자치적으로 정하여 운영하는 규약에 정하도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다.

구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제28조 제4항 본문의 ‘사업시행자’ 부분 중 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우에 관한 부분

도시 및 주거환경정비법(2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정된 것) 제2조

구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항

도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것) 제28조 제7항

다.헌재 2005.12. 22. 2004헌바45 , 판례집 17-2, 712, 721헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 , 판례집 20-1상, 139, 164

라.헌재 1999. 5. 27. 98헌바70 , 판례집 11-1, 633, 643-644

2. 홍○민( 2009헌바148 )

청구인들 대리인 변호사 김재철 외 4인

당해사건1. 서울고등법원 2008누26529 관리처분계획및인가처분취소(2009헌바128)

2. 서울고등법원 2008누27188 도시환경정비사업시행인가처분취소( 2009헌바148 )

2. 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제28조 제4항 본문의 ‘사업시행자’ 부분 중 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

가. 사건의 개요

(1) 서울 중구 ○○동,□□동, △△동 일대 109필지는 1977. 6. 29. 건설부 고시 제123호로 도시환경정비구역으로 지정되고 1978. 9. 5. 건설부 고시 제257호로 사업계획이 결정된 후, 2006. 6. 15. 서울특별시 고시 제2006-211호로 정비구역 변경결정(사업명칭 : ○○구역 제5지구 도시환경정비사업. 이하 ‘이 사건 정비사업’이라 한다)이 있었다.

(2) 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라고 한다)는 이 사건 정비사업구역의 토지등소유자로서 2006. 11. 1.경 청구인들을 비롯한 이 사건 정비사업구역 내 토지등소유자에게 토지소유자총회의 소집을 통보하였는바, 위 통보에 따라 2006. 11. 8. 14:00경 개최된 토지소유자총회에서 토지등소유자 5분의 4 이상이 ○○가 마련한 규약, 사업시행계획, 사업시행인가 신청에 관하여 동의를 하였으나 청구인들은 이에 동의하지 아니하였다. 위 총회에서 확정된 규약에는 시행자를 ○○로 하고, 규

약 및 사업시행계획의 최초작성시 또는 변경시에는 총회를 개최하여 토지등소유자 총수의 5분의 4 이상의 동의를 얻어야 하는 것으로 정하고 있다.

(3) ○○는 위 총회결과를 토대로 사업시행계획서 등을 첨부하여 서울특별시 중구청장에게 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제28조의 규정에 의하여 이 사건 정비사업 시행인가신청을 하였고, 서울특별시 중구청장은 토지소유자의 토지면적 기준 88.14%(13,063.6㎡/11,514.06㎡)의 동의와 토지등소유자의 5분의 4 이상(토지소유자수 77명 중 64명인 83.12%, 건축물소유자수 5명 중 4명인 80%)의 동의를 얻은 것으로 보아 2007. 1. 11. 위 ○○동,□□동, △△동 일대 109필지 13,063.6㎡에 대하여 토지등소유자 단독시행방식으로 사업을 진행할 ○○를 사업시행자로 정하여 그 시행인가를 하였다(이하 ‘이 사건 사업시행인가처분’이라 한다).

(4) ○○는 이 사건 정비사업에 관하여 청구인들을 현금청산 대상자로 하는 등의 관리처분계획안(이하 ‘이 사건 관리처분계획’이라 한다)을 수립한 후 2007. 2. 27. 토지등소유자의 총회를 개최하여 이를 의결한 다음, 2007. 5.경 중구청장에게 관리처분계획인가를 신청하였고, 이에 중구청장은 2007. 5. 15. 위와 같은 내용의 이 사건 관리처분계획을 인가하고(이하 ‘이 사건 관리처분계획인가처분’이라 한다) 이를 고시하였다.

(5) 헌법소원심판청구 경위

(가) 2009헌바128 사건

청구인은 2007. 8. 13. 서울특별시장에게 이 사건 관리처분계획인가처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나 2007. 11. 21. 각하되었고, 이에 불복하여 2008. 2. 28. 서울행정법원 2008구합8505호로 이 사건 관리처분계획 및 인가처분의 무효 내지 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 위 법원은 2008. 9. 2. 청구인의 청구를 기각 내지 각하하는 판결을 선고하였으며, 청구인은 이에 불복하여 서울고등법원 2008누26529호로 항소를 제기한 후 2008. 12. 3. 위 법원에 주위적으로 도시정비법 제8조 제3항 중 ‘도시환경정비사업은 토지등소유자가 시행할 수 있다’는 부분이 헌법에 위반되고, 예비적으로 같은 법 제28조 제4항 본문의 ‘정관등’에 토지등소유자가 단독으로 도시환경정비사업을 시행하는 경우에 그 정비사업에서 제정된 규약을 포함시키는 것은 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청(2008아333)을 신청하였으나, 위 법원은 2009. 5. 19. 이를 기각하였고, 이에 청구인은 2009. 5. 28. 기각결정을 송달받고 2009. 6. 26. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

(나) 2009헌바148 사건

청구인들은 2007. 11. 13. 서울행정법원 2007구합42317호로 이 사건 사업시행인가처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다가 기각되자, 이에 불복하여 서울고등법원 2008누27188호로 항소를 제기한 후 2008. 12. 3. 위 법원에 주위적으로 도시정비법 제8조 제3항 중 ‘도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행할 수 있다’는 부분이 헌법에 위반되고, 예비적으로 같은 법 제28조 제4항 본문이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청(2008아332)을 신청하였으나, 위 법원은 2009. 5. 29. 이를 기각하였고, 이에 청구인들은 2009. 6. 8. 기각결정을 송달받고 2009. 7. 8. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

도시정비법 제28조 제4항 본문에 대한 청구인들의 청구취지는 위헌법률심판제청신청서 및 헌법소원심판청구서의 기재내용을 종합해 볼 때, 위 조항이 사업시행인가 신청 전 얻어야 하는 토지등소유자의 동의요건을 ‘정관등’에 정하도록 함으로써 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우에는 같은 법 제2조 제11호 나목에 의해 토지등소유자가 자치적으로 정하여 운영하는 규약(이하 ‘자치규약’이라 한다)이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 동의를 얻도록 한 것이 위헌이라는 것이다.

그렇다면, 이 사건 심판의 대상은 ‘도시 및 주거환경정비법’(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 것) 제8조 제3항 중 ‘도시환경정비사업은 토지등소유자가 시행할 수 있다’는 부분(이하 ‘이 사건 사업시행자 조항’이라 한다) 및 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제28조 제4항 본문의 ‘사업시행자’ 부분 중 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우에 관한 부분(이하 ‘이 사건 동의요건 조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 것) 제8조(주택재개발사업 등의 시행자)③도시환경정비사업은조합 또는토지등소유자가 시행하거나, 조합 또는 토지등소유자가 조합원 또는 토지등소유자의 과반수의 동의를 얻어 시장ㆍ군수, 주택공사 등,「한국토지공사법」에 의한 한국토지공사(공장이 포함된 구역에서의 도시환경정비사업의 경우를 제외한다), 건설업자, 등록사업자 또는 대통령령이 정하는 요

건을 갖춘 자와 공동으로 이를 시행할 수 있다.

구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제28조(사업시행인가) ④사업시행자(시장ㆍ군수 또는 주택공사등을 제외한다)는 사업시행인가를 신청(인가받은 내용을 변경하거나 정비사업을 중지 또는 폐지하고자 하는 경우를 포함한다)하기 전에 미리 정관등이 정하는 바에 따라 토지등소유자(주택재건축사업인 경우에는 조합원을 말하며, 이하 이 항에서 같다)의 동의를 얻어야 한다. 다만, 사업시행자가 지정개발자인 경우에는 정비구역 안의 토지면적 50퍼센트 이상 토지소유자의 동의와 토지등소유자 과반수의 동의를 각각 얻어야 한다.

[관련조항]

도시 및 주거환경정비법(2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정된 것) 제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “정비구역”이라 함은 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 제4조의 규정에 의하여 지정ㆍ고시된 구역을 말한다.

2. “정비사업”이라 함은 이 법에서 정한 절차에 따라 도시기능을 회복하기 위하여 정비구역안에서 정비기반시설을 정비하고 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하는 다음 각목의 사업을 말한다. 다만, 다목의 경우에는 정비구역이 아닌 구역에서 시행하는 주택재건축 사업을 포함한다.

라.도시환경정비사업:상업지역ㆍ공업지역 등으로서 토지의 효율적 이용과 도심 또는 부도심 등 도시기능의 회복이나 상권활성화 등이 필요한 지역에서 도시환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업

9. “토지등소유자”라 함은 다음 각목의 자를 말한다.

가.주거환경개선사업ㆍ주택재개발사업또는 도시환경정비사업의 경우에는 정비구역안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자

11. “정관등”이라 함은 다음 각목의 것을 말한다.

가. 제20조의 규정에 의한 정관

나. 토지등소유자가 자치적으로 정하여 운영하는 규약

다. 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장(이하 “시장ㆍ군수”라 한다) 또는 주택공사등이 제30조 제8호의 규정에 의하여 작성한 시행규정

구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제28조(사업시행인가) ① 사업시행자(제8조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 공동시행의 경우를 포함하되, 사업시행자가 시장ㆍ군수인 경우를 제외한다)는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서(이하 "사업시행계획서"라 한다)에 정관등과 그 밖에 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 정비사업을 중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장ㆍ군수에게 이를 신고하여야 한다.

도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것) 제28조(사업시행인가) ⑦ 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하고자 하는 경우에는 사업시행인가를 신청하기 전에 제30조에 따른 사업시행계획서에 대하여 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 얻어야 한다. 다만, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에는 규약이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 과반수의 동의를 얻어야 하며, 제1항 단서에 따른 경미한 변경인 경우에는 토지등소유자의 동의를 필요로 하지 아니한다.

2. 청구인들의 주장요지

가. 도시정비법 제8조 제3항이 도시환경정비사업을 토지등소유자가 단독으로 시행할 수 있도록 한 것은 다른 정비사업과는 달리 도시환경정비사업에서만 토지등소유자 단독시행방식을 인정하는 것으로서 조합설립방식에 의한 경우에 비하여 절차적 정당성, 공공성, 소수자 보호 등이 확보되지 않아 헌법이 보장하는 재산권, 사유재산제도, 평등의 원칙, 과잉금지의 원칙에 반한다. 또한, 도시정비법 제8조 제3항 중 ‘토지등소유자가 시행할 수 있다’는 부분의 ‘토지등소유자’가 ‘토지등소유자들’인지 ‘토지등소유자 1인’인지 불명확하여 명확성원칙에 반하고, 만일 이를 단체로 해석하는 한 헌법에 위반된다.

나. 사업시행인가를 신청하기 위한 토지등소유자의 동의요건은 토지소유자의 재산상 권리, 의무에 중대한 영향을 미치므로 이를 법률에 직접 규정하여야 함에도 구 도시정비법 제28조 제4항 본문은 위 동의요건을 법률에 정하지 않고 ‘정관등’에 위임하고 있는바, 위 ‘정관등’에 토지등소유자 전원의 동의를 받지 않고 토

지등소유자가 단독으로 도시환경정비사업을 시행하기 위하여 제정한 규약을 포함시키는 것은 헌법이 보장하는 재산권을 과도하게 제한하는 것이고 법률유보의 원칙에 반하며, 위 법률조항을 사업시행인가 신청을 위해 토지등소유자 전원의 동의를 요하는 것으로 해석하지 않는 한 위헌이다.

다. 청구인들의 위 주장은 일견 한정위헌심판청구를 한 것으로 보이나, 사건의 경위나 청구인들의 위헌법률심판제청신청서 및 헌법소원심판청구서의 기재내용을 종합해보면, 청구인들의 주장에는 도시정비법 제8조 제3항에 ‘토지등소유자’ 부분이 삽입되어 여타 주택재개발사업 등에는 조합만을 사업시행자로 한 것과 달리 도시환경정비사업을 조합 외에 토지등소유자가 단독으로 시행할 수 있도록 규정된 것 자체가 위헌이라는 주장으로 볼 수 있고, 가사 토지등소유자가 단독으로 정비사업을 시행하는 것이 위헌이 아니라 하더라도 구 도시정비법 제28조 제4항이 ‘토지등소유자 전원의 동의를 얻은 경우’나 ‘토지등소유자의 동의를 얻은 사업부지’에 대해서만 사업시행인가를 신청할 수 있도록 하지 않고, 동의요건을 ‘정관등’에 위임하여 토지등소유자가 자치적으로 정하여 운영하는 규약이 포함됨으로 인해(도시정비법 제2조 제11호) 사업시행에 동의하지 않은 다른 토지등소유자의 재산권을 침해할 가능성이 있게 되므로 헌법에 위반된다는 주장으로 해석할 수 있어 법률조항 자체의 위헌성을 다투고 있다고 봄이 상당하다.

3. 본안에 관한 판단

가. 도시환경정비사업의 목적, 시행의 주체 및 사업의 특수성

(1) 도시정비법은, 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후ㆍ불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이는데 이바지함을 목적으로 한다(동법 제1조). 도시기능을 회복하기 위하여 정비구역 안에서 정비기반시설을 정비하고 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하는 것을 정비사업이라고 하는데, 정비사업의 종류로는 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 주택재건축사업, 도시환경정비사업이 있다. 이 중 도시환경정비사업은 상업지역ㆍ공업지역 등으로서 토지의 효율적 이용과 도심 또는 부도심 등 도시기능의 회복이나 상권활성화 등이 필요한 지역에서 도시환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업으로서 폐지된 구 도시재개발법상의 도심재개발사업과 공장재개발사업을 통합하여 일컫는

말이다. 도시정비법이 정비사업의 종류에 도시환경정비사업을 별도로 둔 이유는 정비사업시행으로 인하여 결과적으로 도시의 주변개선이라는 동일한 목적이 성취되지만 시행방법, 지역 및 사업의 특수성으로 재개발ㆍ재건축 등의 주거환경정비사업과는 달리 정해야 할 필요가 있기 때문이다.

(2) 도시정비법은 도시환경정비사업의 경우 토지등소유자가 조합을 설립하지 않고도 사업시행자가 될 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 도시환경정비사업의 특징은, 도시정비법의 전신인 구 도시재개발법이 모든 재개발사업의 원칙적 시행자를 ‘토지등소유자 또는 그들이 설립하는 조합’으로 하고 있던 것에 기원을 두고 있다. 구 도시재개발법은 재개발사업을 주택재개발, 도심재개발, 공장재개발의 3가지로 유형화하였으나 토지등소유자가 모든 사업들의 시행자가 될 수 있다는 점에서는 차이를 보이지 않았다. 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 도시정비법이 제정되고 주택재개발이 별도로 분리되면서 주택재개발사업의 시행자 중에서 종래 잘 활용되지 않던 토지등소유자가 제외된 반면, 도심재개발과 공장재개발을 묶은 도시환경정비사업에는 조합과 함께 토지등소유자가 여전히 사업시행자로 남아있다.

(3) 이렇게 토지등소유자를 도시환경정비사업의 시행자로 남겨둔 이유는 소필지 소유자가 수백 명씩 존재하는 주택밀집지역의 주택재개발사업과 달리 도시환경정비사업은 대체로 5인 이하의 대토지 소유자와 몇몇의 소필지 소유자가 존재하는 지역에서 비교적 소규모로 진행되기 때문이다. 이와 같은 사업은 이해관계인이 많지 않고 대토지 소유자 위주로 사업이 진행될 수 있다는 점에서 굳이 조합을 결성할 필요성이 크지 않고, 현실적으로 조합을 구성하여 사업을 시행하는 것이 어렵거나 무의미한 경우가 많다. 비록 도시환경정비구역이 넓은 면적에 걸쳐 지정되더라도 보통 그 구역이 다시 여러 개의 지구로 분할되어 사업이 진행되기 때문에 도시환경정비사업의 이러한 특성은 유지된다.

나. 이 사건 사업시행자 조항의 위헌 여부

(1) 재산권 침해 여부

청구인들은 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우 조합이 사업시행주체가 되는 경우에 비해 공공성, 절차적 정당성, 소수자 보호 등이 확보되지 않고 사업시행자의 영리 위주로 사업이 진행되어 청구인들과 같이 토지등소유자에 의한 사업시행에 동의하지 않는 토지등소유자의 재산권을 침해한다고 주장한다.

(가) 심사기준

헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”고 규정하고, 제2항은 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”고 규정함으로써, 재산권은 법률로써 규제될 수 있고 그 행사 또한 일정한 제약을 받을 수 있다는 것을 밝히고 있고, 헌법 제122조는 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”라고 규정함으로써 특히 토지 재산권에 대한 광범위한 입법형성권을 부여하고 있다.

헌법재판소도 “입법자는 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 헌법상의 재산권보장과 재산권의 제한을 요청하는 공익 등 재산권의 사회적 기속성을 함께 고려하고 조정하여 양 법익이 조화와 균형을 이루도록 하여야 한다. …… 토지는 원칙적으로 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고, 우리나라의 가용토지면적은 인구에 비하여 절대적으로 부족한 반면에, 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 토지의 합리적인 이용에 의존하고 있으므로 그 사회적 기능에 있어서나 국민경제의 측면에서 다른 재산권과 같게 다룰 수 있는 성질의 것이 아니므로 공동체의 이익이 보다 강하게 관철되어야 한다.”(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 944-946)고 판단한 바 있다.

그러나 토지와 관련된 재산권을 제한하는 입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 하며, 사적 소유권을 근본적으로 박탈하거나 부인하는 법률은 헌법상 허용될 수 없다(헌재 2001. 5. 31. 99헌가18 등, 판례집 13-1, 1017, 1080 참조).

(나) 과잉금지원칙 위반 여부

1) 입법목적의 정당성과 방법의 적절성

가) 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 주택재건축사업은 모두 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업인데 반해 도시환경정비사업은 상업지역ㆍ공업지역 등으로서 토지의 효율적 이용과 도시기능의 회복이나 상권활성화 등이 필요한 지역에서 도시환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업이다. 이러한 도시환경정비사업은 소수의 대토지 소유자와 몇몇의 소필지 소유자가 존재하는 지역에서 비교적 소규모로 진행되는 것이 일반적이다. 따라서, 소필지 소유자가 수백 명씩 존재하는 주택밀집지역의 주택재개발사업이나 주택재건축사업과 달리 이

해관계인이 많지 않아 반드시 조합을 사업시행주체로 할 필요성이 높지 않다.

이 사건 사업시행자 조항은 도시환경정비사업의 이러한 특수성을 고려하여 도시환경정비사업의 원활한 진행과 도시기능 회복의 촉진을 위해 조합이 아닌 토지등소유자도 사업의 주체가 될 수 있도록 한 것으로서 입법목적의 정당성과 방법의 적절성이 인정된다.

나) 청구인들은 비영리, 공공사업인 도시환경정비사업이 토지등소유자의 사업시행으로 인해 영리사업으로 전환되어 사업시행자의 이익추구 수단으로 악용되고 있다고 주장한다.

그러나 도시정비법상 정비사업비는 사업시행자가 부담하도록 되어 있는바(제60조 제1항), 사업성공 여부가 불투명한 사업초기에 토지등소유자가 직접 자금조달을 책임지려 하지 않기 때문에 조속한 도시기능의 회복을 위해서는 사인의 이윤추구 동기를 활용하는 것도 사업시행의 한 방법이 될 수 있고, 그 결과 도시환경정비사업이 사실상 사업시행자의 이윤추구의 수단이 된다 하더라도 토지 등의 수용으로 인한 보상에 있어서 개발이익 분배의 적정 여부는 별론으로 하더라도 그와 같은 이유만으로 이 사건 사업시행자 조항의 입법취지의 정당성과 방법의 적절성을 부인할 수는 없다.

2) 피해의 최소성

가) 토지등소유자 시행방식과 조합시행방식의 차이점은 토지등소유자 시행방식의 경우에는 조합의 설립을 위한 추진위원회구성과 조합설립인가절차가 생략된다는 것일 뿐 다른 절차는 조합시행방식과 동일하다.

그리하여 시장ㆍ군수에 의한 정비계획의 수립과 이에 대한 주민공람 및 지방의회 의견 청취, 시ㆍ도지사에 의한 정비구역 지정(제4조) 등의 절차는 사업시행자가 조합인지 여부에 관계없이 동일하게 적용되고, 사업시행인가 이후의 절차에 관한 규정들 즉, 토지 등의 수용 또는 사용(제38조), ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’의 준용(제40조), 분양공고 및 분양신청(제46조), 분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치(제47조), 관리처분계획의 인가 등(제48조), 관리처분계획의 공람 및 인가절차 등(제49조), 준공인가(제52조), 감독(제77조) 등 역시 조합시행방식과 동일하게 적용된다.

또한 정비구역 지정 이후 사업시행인가 단계까지 토지등소유자는 사업시행계획에 대한 동의권 행사나 의견 제출을 통해 사업절차에 참여할 수 있고, 감독관청은 이에 대하여 정비사업의 적정한 시행을 위한 감독

ㆍ통제를 할 수 있다. 즉, 사업시행자가 사업시행인가를 신청하기 위해서는 사업시행계획서, 정관(토지등소유자가 사업시행자인 경우에는 자치규약), 토지등소유자의 동의서 등을 제출하여야 하는바(도시정비법 제28조 제1항, 같은 법 시행규칙 제9조), 사업시행계획서에 포함될 내용은 조합이 시행하는 경우나 토지등소유자가 시행하는 경우 별다른 차이가 없고, 자치규약에는 비용부담에 관한 사항 등 조합정관에 포함되어야 할 내용의 주요 부분이 포함되어야 한다. 이러한 사업시행계획서, 자치규약에 대하여 사업시행자 아닌 토지등소유자는 그 내용을 숙지한 후 동의 여부를 결정할 수 있고, 그 내용의 정당성, 소수자 보호 등의 점에 대하여는 사업시행인가 관할청이 당해 인가권을 행사함으로써 감독, 통제할 수 있다. 이 때 시장ㆍ군수는 사업시행인가를 하고자 하는 경우 관계서류의 사본을 30일 이상 일반인이 공람하게 하여야 하고, 토지등소유자 그 밖에 정비사업과 관련하여 이해관계를 가지는 자는 위 공람기간 이내에 시장ㆍ군수에게 서면으로 의견을 제출할 수 있다(도시정비법 제31조).

도시정비법은 그 외 감독관청으로 하여금 사업초기 단계에서는 정비계획의 수립 및 정비구역의 지정을 통하여(제4조), 사업중간 단계에서는 사업시행계획과 관리처분계획에 대한 인가(제28조, 제48조), 회계감사(제76조), 공사의 중지ㆍ변경 조치(제77조) 등을 통하여, 사업종결 단계에서는 준공인가(제52조), 소유권이전고시(제54조) 등을 통하여 도시환경정비사업에 개입하도록 하고 있다.

나아가 사업시행에 동의하지 않은 토지등소유자는 사업시행인가, 관리처분계획 및 인가, 수용재결 등 일련의 절차 속에 존재하는 구체적인 처분을 행정소송 등으로 다툴 수 있기 때문에 청구인들이 주장하는 절차적 정당성, 소수자 보호 등의 문제는 적법한 절차를 밟아 해결할 수 있고, 이는 조합시행방식의 경우에도 별반 다를 바 없다 할 것이다.

나) 다만, 조합시행방식의 경우에는 조합설립과정에서 정관 등에 대한 동의가 요구되면서 이해관계인의 의사반영의 기회가 주어지는 반면 토지등소유자 시행방식의 경우에는 정비사업에 필요한 사항을 담은 자치규약에 대한 동의가 사업시행계획에 대한 동의시에 이르러서야 요구된다는 차이가 있으나, 이러한 시기적 차이로 인해 토지등소유자의 의사반영의 기회가 완전히 박탈되거나 제한되는 것은 아니고 토지등소유자의 동의권과 의견제출권은 여전히 인정된다 할 것이므로 토지등소유자의 재산권이 필요 이상으로 과도하게 침해당하고 있다고 볼 수 없어 이 사건 사업시행자 조항이 피해의 최소성원칙을 위반하였다고 보기 어렵다.

3) 법익균형성

이 사건 사업시행자 조항은 범국가적 차원의 사업으로서 빠른 시간 내에 개발이 진행될 필요성이 있는 도시환경정비사업에 대해 토지등소유자의 사업시행을 허용함으로써 상대적으로 절차가 복잡한 조합시행방식에 비해 더 신속한 사업진행을 가능하게 하여 토지의 효율적 이용과 도시기능의 조속한 회복이라는 공익을 실현하는 중요한 역할을 수행한다.

이에 비해 사업시행에 동의하지 않은 토지등소유자의 침해되는 사익에 대하여 도시정비법은 현금청산(제47조) 또는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 의한 손실보상(제40조) 등의 구제방안을 마련하고 있으므로 이 사건 사업시행자 조항으로 인하여 사업시행에 동의하지 않는 토지등소유자가 입게되는 불이익이 그 추구하는 공익에 비하여 현저하게 크다고 볼 수도 없다.

4) 소결

그렇다면 이 사건 사업시행자 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 사업시행에 동의하지 않는 토지등소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 평등원칙 위반 여부

(가) 청구인들은 도시정비법상의 주택재개발사업 등 다른 정비사업과는 달리 도시환경정비사업의 경우에만 토지등소유자 단독시행방식을 허용하는 것은 불합리한 차별이라고 주장한다.

그러나, 앞서 살펴본 바와 같이 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 주택재건축사업은 모두 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업인데 반해 도시환경정비사업은 상업지역ㆍ공업지역 등으로서 토지의 효율적 이용과 도시기능의 회복이나 상권활성화 등이 필요한 지역에서 도시환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업으로 그 목적과 취지가 상이할 뿐 아니라, 도시환경정비사업은 소필지 소유자가 수백 명씩 존재하는 주택밀집지역의 주택재개발사업이나 주택재건축사업과는 달리 소수의 대토지 소유자와 몇몇의 소필지 소유자가 존재하는 지역에서 비교적 소규모로 진행된다는 점을 감안하여 복잡하고 엄격한 조합설립 등의 절차를 생략하고자 토지등소유자의 단독시행방식을 인정한 것으로서, 도시정비법이 도시환경정비사업과 다른 정비사업의 사업시행자 요건을 다르게 규정하고 있는 것은 서로 다른 제도에 대하여 다르게 취급하고 있는 것으로 보아야 할 것이므로,

도시환경정비사업에 대하여만 토지등소유자 시행방식을 인정한 것이 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

(나) 청구인들은 도시환경정비사업이 조합에 의해 시행되는 경우와 달리 토지등소유자에 의해 시행되는 경우 절차적 정당성, 소수자 보호 등을 담보할 규정을 두지 않은 것은 불합리한 차별이라고 주장한다.

도시환경정비사업이 조합에 의해 시행되는 경우 추진위원회 구성과 조합설립인가를 위해 토지등소유자의 동의를 받아야 하고, 조합설립인가를 받기 위해 제출해야 하는 동의서에 비용부담과 소유권귀속에 관한 사항이 포함되어야 하므로(도시정비법 제16조, 같은 법 시행령 제26조) 토지등소유자의 권리관계에 중요한 영향을 미치는 사항에 대하여 토지등소유자 사업시행방식의 경우보다 더 일찍 동의권을 행사할 수 있어 사업시행절차 참여기회가 시기적으로 앞당겨지는 면이 있기는 하다.

그러나, 앞서 살펴본 바와 같이 토지등소유자 시행방식은 토지등소유자의 사업절차 참여가 보장되지 않는 것이 아니라 단지 추진위원회구성과 조합설립절차만 생략될 뿐 사업시행인가부터의 모든 절차는 조합시행방식과 동일하고, 사업시행자인 토지등소유자는 사업시행계획서에 포함될 자치규약에 조합정관에 포함되어야 할 내용의 주요 부분을 규정하여야 하며(도시정비법 제30조, 같은 법 시행령 제41조 제2항 제13호, 제4항 제8호) 사업시행계획서와 자치규약에 대한 토지등소유자의 동의를 얻어야 하는 등 조합시행방식과 유사한 정도로 토지등소유자의 사전 통제를 받는 점을 감안하면, 토지등소유자 시행방식이 조합시행방식에 비해 불합리하게 토지등소유자를 차별한다고 볼 수 없다.

(3) 명확성원칙 위반 여부

(가) 청구인들은 이 사건 사업시행자 조항이 토지등소유자의 사업시행시 토지등소유자 ‘단체’를 설립하여야 하는지 아니면 사업시행자가 토지등소유자 ‘1인’인 경우를 상정하는지 불명확하다고 주장한다.

(나) 명확성의 원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙인바, 만일 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 다만 법규범의 문언은 어느 정도 일반적ㆍ규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌바45 , 판례집 17-2, 712, 721; 헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 , 판례집 20-1상, 139, 164).

(다) 도시정비법 제2조 제9호 가목은 “토지등소유자”라 함은 ‘주거환경개선사업ㆍ주택재개발사업 또는 도시환경정비사업의 경우에는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자’라고 규정하고 있을 뿐 그 수에 대하여는 아무런 제한을 두고 있지 않다. 그러므로 도시환경정비사업의 시행자가 될 수 있는 토지등소유자는 위 조항에서 정한 자격을 갖춘 이상 1인이든 단체이든 모두를 포함하는 개념으로 볼 것이다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2010두1347 판결 참조).

따라서 이 사건 사업시행자 조항이 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

다. 이 사건 동의요건 조항의 위헌 여부

(1) 이 사건 동의요건 조항이 사업시행인가 신청 전에 얻어야 하는 토지등소유자의 동의요건을 ‘정관등’에 위임함으로써 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우에는 자치규약이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 동의를 얻도록 한 것이 법률유보 내지 의회유보 원칙에 위반되는지 여부에 관하여 본다.

(2) 헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있으며, 법치주의는 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보를 그 핵심적 내용의 하나로 하고 있다. 그런데 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해하여야 한다(이른바 의회유보원칙). 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 그러한 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이나, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이다. 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우

에 한하여 법률로써 제한할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 “법률로써”라고 한 것은 국민의 자유나 권리를 제한하는 행정작용의 경우 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 국회가 제정하는 법률에 근거를 두는 것만으로 충분한 것이 아니라 국회가 직접 결정함으로써 실질에 있어서도 법률에 의한 규율이 되도록 요구하고 있는 것으로 이해하여야 한다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70 , 판례집 11-1, 633, 643-644 참조).

(3) 도시정비법상 조합이 사업을 시행하는 경우에는 토지등소유자로부터 조합설립의 동의를 받는 등 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 관할 행정청으로부터 조합설립인가를 받음으로써 사업시행자의 지위를 얻게 되는 반면, 토지등소유자가 사업을 시행하는 경우에는 이 사건 동의요건 조항에 의해 자치규약이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 동의를 얻어 사업시행인가를 신청하는 단계에서 사업시행자가 구체적으로 드러나고 관할 행정청으로부터 사업시행인가를 받음으로써 사업시행자의 지위를 얻게 된다(도시정비법 제28조 제1항, 같은 법 시행령 제41조 제2항 제3호, 같은 법 시행규칙 제9조 제1항).

그런데 도시정비법상의 사업시행자는 정비구역 내에서 독점적ㆍ배타적인 사업시행권을 가지는 사업주체일 뿐 아니라 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 정비사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다.

따라서 토지등소유자가 도시환경정비사업을 시행하는 경우 사업시행인가 신청시 필요한 토지등소유자의 동의는 개발사업의 주체 및 정비구역 내 토지등소유자를 상대로 수용권을 행사하고 각종 행정처분을 발할 수 있는 행정주체로서의 지위를 가지는 사업시행자를 지정하는 문제로서 그 동의요건을 정하는 것은 토지등소유자의 재산권에 중대한 영향을 미치고, 이해관계인 사이의 충돌을 조정하는 중요한 역할을 담당한다. 그렇다면 사업시행인가 신청시 요구되는 토지등소유자의 동의정족수를 정하는 것은 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 기본적이고 본질적인 사항으로 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역이다.

사업시행자를 지정한다는 면에서 같은 성격을 가지는 조합설립인가에 대해서는 조합설립인가 신청시 필요한 동의정족수에 관해 도시정비법에서 명문으로 규정(제16조 제1항)하고 있는 점을 보아도 토지등소유자가 사업시행인가를 신청하기 위해 얻어야 하는 동의정족수는 자치규약에 정할 것이 아니라 입법자가 스스로 결정하여야 할 사항이라 할 것이다.

입법자는 2009. 2. 6. 법률 제9444호에 의하여 도시정비법 제28조 제7항을 신설하여 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하고자 하는 경우 사업시행인가 신청 전에 얻어야 하는 토지등소유자의 동의정족수를 법률에 명문으로 규정하였는바, 이는 이 사건 동의요건 조항이 토지등소유자 사업시행방식에 대하여 동의정족수를 법률에 규정하지 않고 자치규약에 정하도록 한 데 대한 반성적 고려가 포함된 것이라고 보인다.

따라서 사업시행인가 신청에 필요한 동의정족수를 자치규약에 정하도록 한 이 사건 동의요건 조항은 법률유보 내지 의회유보원칙에 위배된다.

4. 결 론

그렇다면, 도시정비법 제8조 제3항 중 ‘도시환경정비사업은 토지등소유자가 시행할 수 있다’는 부분은 헌법에 위반되지 아니하고, 구 도시정비법 제28조 제4항 본문의 ‘사업시행자’ 부분 중 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우에 관한 부분은 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.