소득세법 제104조의3

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고가 2011. 1. 11. 원고에 대하여 한 2009년 귀속 양도소득세 000원의 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고， 원고의 청구를 기각한다.

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므 로，행정소송법 제8조 제2항， 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므 로，행정소송법 제8조 제2항， 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 관계법령

제1심 판결 별지 관계법령 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항，민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

다. 판단

(1) 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때는 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내 용， 규정의 체계，다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하는바，위임 규정 자체 에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지 여부나，수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 여부 등도 고려되어야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두17797 판결 등 참조).

(2) 구 소득세법 제104조 제1항 제8호， 제104조의3 제1항 제1호 가목에서는 '대통령령으로 정하는 바에 따라 소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지'를 비사업용 토지로 보아 양도소득세 과세표준의 100분의 60으로 중 과하도록 규정하고 있고，소득세법 시행령 제168조의8 제2항은 '법 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에서 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지라 함은 농지의 소재지와 동일한 시・군・구，연접한 시・군・구 또는 농지로부터 직선거리 20킬로미터 이내에 있는 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주하는 자가 「농지법」 제2조 제5호의 규정에 따른 자경을 하는 농지를 제외한 농지를 말한 다'고 규정하고 있다.

(3) 위와 같이 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목은 양도소득세가 중과되는 비업무용 농지에 관하여 '소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지'라고 하여 대략적인 판단 기준을 제시하면서 그 구체적인 범위를 대통령령으로 정하도록 위임하였다. 아래와 같은 점을 종합하여 살펴보면 구 소득세법 제104조의3 제1항 1호 가목의 '소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하는 경우'는 소유자가 농지 소재지에 사실상 거주하지 아니하는 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다. 그럼에도 소득세법 시행령 제168조의8은 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가 목의 위임을 받아 소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하는 경우를 구체화하면서 '사실상의 거주' 외에 '농지 소재지에 주민등록이 되어 있을 것'이라는 새로운 요건을 추가로 요구하고 있는바， 위 시행령 규정 중 농지 소재지에 주민등록이 되어 있을 것 을 정하고 있는 부분은 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로，위임의 범위를 벗어난 무효의 규정이다.

① 위 시행령의 모법인 소득세법 규정의 법문은 '농지 소재지에 거주하는 자'라고 규정하고 있을 뿐이어서 주민등록이 되어 있을 것을 필요로 한다고 볼만한 근거가 없는데， 법률 규정을 해석함에 있어 '거주'는 통상적으로 실거주를 의미하고 이와 달리 업무용 토지에서 제외시키기 위하여 주민등록을 요건으로 하려면 그럴만한 근거가 있어야 하고 법문에 주민등록이 필요하다는 점이 명시되어 있어야 하는 점

② 주민등록법이 주민의 거주관계 등 인구의 동태를 명확하게 파악하여 주민생활의 편익을 증진시키고 행정사무를 적정하게 처리하도록 하기위하여 주민에게 자신의 주소 를 신고할 의무를 지우고 있는 것은 사실이나(주민등록법 제1조，제10조 제1항 제7호 참조)， 주민등록을 요건으로 하는 법령(주택임대차보호법 제3조 제1항 등 참조)은 대부 분 제3자에 대한 공시의 효과를 기대하여 그러한 요건을 규정하고 있다고 보이는 데 비하여 비업무용 토지에 대한 중과세의 요건인 납세의무자의 실거주 여부에 관하여 제 3자에 대한 공시의 필요성이 있다고 보여지지는 않는다. 한편 세법에서 실거주를 과세 의 요건으로 하는 경우 위에서 본 바와 같이 공시의 효과를 가지는 주민등록제도의 특성상 납세자는 거주지에 주민등록이 되어 있는 경우에는 자신의 실거주 사실을 강력하게 추정받게 되어 입증의 부담을 덜게 되는 반면 거주지에 주민등록을 두지 않은 납세자는 자신의 실거주 사실을 입증하는데 상당한 어려움을 겪게 되는 불이익을 감수해야 하는 의미가 있을 뿐， 주민등록법이 위에서 본 바와 같은 행정상의 목적을 달성하기 위하여 주민에게 주소를 신고할 의무를 지우는 것과 달리 조세에 관한 법률관계를 명확하게 하고 공정한 과세와 국민의 납세의무의 원활한 이행 및 국가 재정수입의 원활 한 조달 등을 목적으로 하는 세법에서 주민등록을 할 것을 과세의 요건으로 하여 강제 할 합리적인 이유가 있다고 보기는 어려운 점

③ 위 규정의 입법취지가 토지를 실수요에 따라 생산적 용도로 사용하지 않고 재산 증식 수단으로 사용하는 경우 양도소득세를 중과함으로써 부동산 투기수요를 억제하여 부동산 시장을 안정화하고 투기이익을 철저히 회수할 목적으로， 부재지주의 농지의 양도차익에 대하여 일반 양도소득세율 35%가 아닌 60%의 세율을 적용하여 중과하도록 하는 것이지， 실제 농지 소재지에서 거주하면서 자경을 하고도 부득이한 사유로 주민등록을 하지 못한 농민에 대하여 장기보유특별공제 혜택을 박탈하고 높은 세율의 과세를 하기 위한 규정은 아닌 것으로 보이는 점

④ 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목，소득세법 시행령 제168조의8과 마 찬가지로 농지의 양도세 등에 대한 감면규정을 두고 있는 조세특례제한법 제68조 제1 항，같은 법 시행령 제66조 제1항은 '농지가 소재하는 시・군・구，이와 연접한 시・군・구 안의 지역 및 해당 농지로부터 직선거리 20킬로미터 이내의 지역에 거주하면서 경작한 자'가 8년 이상 직접 경작한 토지를 양도하는 경우 양도소득세를 감면하는 규정을 두 어 주민등록이 되어 있을 것을 요건으로 하지 않는바，조세특례제한법 상의 조세 감면

과 달리 소득세법 상 중과세를 면하기 위해서는 당해 농지에 주민등록이 되어 있을 것 을 요한다고 볼 합리적인 이유가 없는 점

(4) 나아가 살피건대 원고가 이 사건 토지의 소재지인 태안군에 연접한 서산시에 사 실상 거주하여 온 것은 당사자 사이에 다툼이 없고，갑 제3 내지 8， 14， 15호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， 원고가 이 사건 토지에서 자 경을 한 사실 또한 인정되므로，이 사건 토지는 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목의 비사업용 토지에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 토지가 비사업용 토지라는 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바，제1심 판결

은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여，주문과 같이

판결한다.